Výstavbové projekty se vyznačují delší dobou trvání (několik let), přičemž účastníci takových projektů se mohou v průběhu času měnit. Cena projektu je většinou hrazena v podobě milníkových plateb, kdy na začátku je poskytována akontace. Projekt je souhrnem procesů s řadou rizik, k jejich zajištění slouží institut bankovní záruky.
Ve výstavbových projektech se objevují doslova kaskády bankovních záruk – konečný investor (strana kupující) je beneficientem bankovní záruky za dobré provedení díla z příkazu generálního dodavatele, generální dodavatel k zajištění tohoto vztahu přijímá obdobné záruky od bank svých subdodavatelů a tak dále, až ke konečnému článku subdodavatelského řetězce. V praxi může být těchto stupňů více než pět. Zároveň strana prodávající přijímá ve svůj prospěch bankovní záruku za úhradu smluvní ceny.
Mimo obecné právní úpravy bankovní (resp. finanční) záruky v občanském zákoníku, obsahují další úpravu speciální zákony. Jsou to např. zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zákon č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád anebo zákon č. 13/1993 SB., celní zákon.
Vzhledem ke stabilním a jasným mezinárodním zvyklostem, užívaným též v obchodním styku mezi členskými státy Evropské unie, není na úrovni Evropské unie právní úprava bankovní záruky unifikována. Institucí, která vydává jednotná pravidla pro bankovní záruky ve formě mezinárodních zvyklostí, je Mezinárodní obchodní komora v Paříží (ICC). Nejvýznamnějšími pravidly ICC jsou Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání, jejichž první edice byla vydána jako publikace č. 458/1992 (URDG 458), v roce 2010 následovala revize č. 758/2010 (URDG 758). Bankovní záruky vystavované podle URDG 758 jsou abstraktní záruky, s převážně dokumentární podmínkou pro výplatu zaručené částky. Pravidla URDG zahrnují téměř veškerou problematiku související s bankovními zárukami, které jsou podle nich vystaveny, neupravené oblasti jsou ponechány úpravě rozhodného práva[1]. URDG jsou souborem mezinárodních zvyklostí v oblasti záručního práva a v úvodních článcích URDG je stanoveno, že se tato pravidla použijí na „záruku či protizáruku, která výslovně uvádí, že podléhá těmto pravidlům.“
Bankovní záruky lze členit dle různých hledisek. Podle charakteru zajišťovaného dluhu můžeme bankovní záruky členit na platební a neplatební. Mezi nejpoužívanější neplatební bankovní záruky patří záruka za nabídku, záruka za vrácení akontace, záruka za splnění smlouvy nebo záruka za zádržné. Dalším významným hlediskem je počet bank v záruční operaci, dle tohoto kritéria lze záruky členit na přímé a nepřímé.
Platební bankovní záruky jsou záruky zajišťující splnění platební povinnosti dlužníka (většinou odběratele). Platební povinností může být typicky úhrada faktury, ale záruka může sloužit též k zajištění splacení úvěru či splátky leasingu. V bankovní záruce se banka obvykle zavazuje k úhradě platební povinnosti dlužníka včetně souvisejícího úroku.
Neplatební záruky slouží k zajištění jiné než platební povinnosti dlužníka. K nejvýznamnějším patří záruka za nabídku do veřejné soutěže, záruka za vrácení akontace, záruka za řádné splnění kontraktu, záruka za zádržné a záruka za záruční dobu.
Záruka za nabídku do veřejné soutěže
Ráda bych se zastavila zejména u záruk za nabídku do veřejné soutěže (bid bond, tender guarantee), které jsou ve výstavbových projektech hojně využívány. V § 67 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dál jen ZVZ) je upraven institut jistoty. Zadavatel veřejné zakázky může požadovat jistotu v absolutní částce ve výši 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, popř. až do 5% předpokládané hodnoty veřejné zakázky v případě, že v zadávacím řízení bude použita elektronická aukce. Jistotu je možné poskytnout formou složení peněžní částky na účet zadavatele, formou bankovní záruky anebo pojištění záruky. Až do novely ZVZ z roku 2012, tj. do vydání zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, panovala v odborných kruzích nejistota, zda je možné uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky a zda tedy může zadavatel vrátit uchazeči originál záruční listiny.
Znění zákona před výše uvedenou novelou v § 67 odst. 2 a odst. 3 při uvolňování jistoty hovořilo pouze o uvolňování „peněžní jistoty“, a to v případě odst. 3 včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem. Otázku, zda je možno či dokonce existuje povinnost uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky (tj. vrátit uchazeči originál záruční listiny) zákon výslovně neřešil, bylo tedy dovozováno (převažující názor), že zadavatel originál záruční listiny dle ustanovení § 67 odst. 2 písm. a) až c) ZVZ vracet nemá. Tento názor byl opřen o znění ustanovení § 68 odst. 2 ZVZ, kdy originál záruční listiny měl být součástí nabídky uchazeče a o ustanovení § 155 ZVZ, které ukládá zadavateli povinnost uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 10 let (resp. po dobu 5 let před novelou z roku 2012). Součástí nabídkové dokumentace jsou též kompletní nabídky uchazečů včetně originálů záruční listin. K podpoře uvedeného stanoviska lze doložit též rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS).
Tento problém byl vyřešen výše zmíněnou novelou ZVZ č. 55/2012 SB., která novelizovala § 67 odst. 2: „V § 67 odst. 2 úvodní části ustanovení se slova Peněžní jistotu nahrazují slovem Jistotu.“ V § 67 odst. 5 ZVZ již výslovně uvedeno, že zadavatel je povinen uchovat kopii záruční listiny, přičemž originál záruční listiny musí uchazeči vrátit ve lhůtě dle § 67 odst. 2 ZVZ.
Jistotu též v podobě bankovní záruky tedy uvolní zadavatel uchazeči, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, anebo s nímž bylo možno uzavřít smlouvu, a to po uzavření smlouvy. Dále je jistota uvolněna uchazeči, jehož nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější a nebylo možno uzavřít smlouvu po oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, uchazeči, který byl vyloučen, a též, pokud bylo zadávací řízení zrušeno. V případě poskytnutí jistoty formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je uchazeč povinen zajistit její platnost po celou dobu zadávací lhůty.
K otázce možnosti omezení formy jistoty se již vyjádřil jako ÚOHS, tak soud. V roce 2009 rozhodl předseda ÚOHS v neprospěch zadavatele, který v zadávací dokumentaci omezil formu jistoty pouze na formu bankovní záruky (č.j. R143, 145/2008/VZ-215/2009/310/JHa), a Krajský soud v Brně rozhodnutím ze dne 10. března 2011 toto stanovisko potvrdil (sp.zn. 62 Ca 15/2009-71). Zadavatel Statutární město České Budějovice v uvedeném případě porušilo ustanovení § 67 ZVZ, když omezilo formu jistoty pouze na jistotu poskytnutou formou bankovní záruk. Rozhodnutí ÚOHS uvádí: „Zákon nedává zadavateli možnost vyloučit některou ze zákonných možností složení jistoty, přičemž v této souvislosti je třeba se držet zásady, že zadavatel je oprávněn činit pouze to, co mu zákon umožňuje.“ V citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně je nadto uvedeno: „Volba formy jistoty je ponechána na dodavatelích a zadavatel nesmí v oznámení o zahájení zadávacího řízení volbu formy žádným způsobem omezit.“
Záruka za vrácení akontace
Bankovní záruka za vrácení akontace (advance payment guarantee) se vyskytuje tam, kde je požadováno uhradit část kupní ceny předem. Slouží k zajištění vrácení akontace, jestliže dlužník nedodá zboží či služby anebo je dodá pouze částečně.
Aby se zamezilo zneužití záruky za vrácení akontace ještě před úhradou akontace, bývá v textu záruční listiny podmínka odkladu účinnosti na okamžik, kdy příkazce (povinný) obdrží částku odpovídající akontaci na svůj bankovní účet. Lhůta platnosti akontační záruky pak pokrývá celou dobu realizace a výši záruky je možno snižovat. Výše snížení bankovní záruky by měla odpovídat poměrné části akontace rozpouštěné ve fakturách za dílčí plnění. Obvykle je klauzule o snižování zaručené částky uvedena v samotném textu záruční listiny a je prováděna na základě žádosti oprávněného nebo prokázání příkazce spolu s doložením relevantních faktur za dílčí plnění. I v případě, že záruční listina tuto redukční klauzuli o snižování zaručené částky neobsahuje, je beneficient oprávněn žádat o výplatu pouze těch částek ze zaručené částky, které dosud nebyly zúčtovány ve fakturách za dílčí plnění v průběhu realizace. Požadavek na výplatu celé zaručené částky, ačkoliv hodnota nevyúčtované části akontace je nižší, by byl neoprávněným čerpáním bankovní záruky, a tedy zjevným zneužitím práva, které nepožívá právní ochrany.
Záruka za řádné provedení smlouvy
Účelem tohoto typu záruky je zajištění splnění povinnosti dodavatele ze smlouvy (řádné dodání a kvalita). Velmi časté jsou tyto tzv. kauční záruky právě ve výstavbových projektech. Výše bankovní záruky za řádné provedení smlouvy (performance bond) se obvykle pohybuje mezi 5-10 % hodnoty smlouvy, ale zejména v posledních letech se i v rámci České republiky stále častěji setkáváme s požadavkem zadavatelů na několikanásobně vyšší bankovní záruky (např. 40 % hodnoty smlouvy). Takto zvýšené požadavky na bankovní záruky, zejména s ohledem na požadavek vystavující banky na zajištění vystavených záruk, nepřiměřeným způsobem ekonomicky zatěžují dodavatele. Bankovní záruku za řádné provedení je vhodné koncipovat s dokumentární podmínkou. Žádost o výplatu zaručené částky na základě dokumentární podmínky oprávněný doplní prohlášením, že dlužník nesplnil své povinnosti ze smlouvy. Na počátku běhu záruční doby je možné bankovní záruku za řádné provedení nahradit zárukou za záruční dobu (warranty bond), anebo je možné ponechat v platnosti bankovní záruku za řádné provedení až do ukončení záruční doby.
Záruka za zádržné
Zádržné neboli pozastávka je jedním z alternativních způsobů zajištění splnění povinností z kontraktu ze strany dodavatele a odběratel či investor jej uplatňuje zejména u dodávek investičních celků. Investor je zde oprávněn zadržet určité procento plateb jako jistotu k zajištění odstranění případných vad či nedodělků. Zádržné je z pohledu řízení peněžních toků pro dodavatele větší ekonomickou zátěží než vystavená bankovní záruka, může tedy dojít k uvolnění zádržného na základě předložení bankovní záruky za zádržné. Obvykle je záruka za zádržné, obdobně jako záruka za vrácení akontace, vystavována s podmínkou odkladu účinnosti do okamžiku obdržení platby zádržného na bankovní účet příkazce.
Přímé a nepřímé bankovní záruky
Přímá bankovní záruka je vystavena bankou ve prospěch oprávněného a do tohoto vztahu již nevstupuje jiná banka, která by přebírala práva a povinnosti vystavující banky.
Nepřímými bankovními zárukami jsou tzv. protizáruky. Vystavující banka pověřuje formou protizáruky jinou banku, aby vystavila druhou, novou záruku. Jde zde o dvě samostatné záruky, které jsou na sobě právně nezávislé, ač na sebe navazují. V občanském zákoníku jsou protizáruky upraveny v § 2032, který stanoví „Poskytl-li výstavce finanční záruku na žádost jiného výstavce, má výstavce, který záruku poskytl, vůči žádajícímu výstavci právo na náhradu, pokud z poskytnuté záruky plnil a dodržel podmínky určené v žádosti.“
Alternativní uplatnění záruk ve výstavbových projektech
V případě, že je nutné zajistit prodloužení bankovní záruky, zejména z důvodu posunu harmonogramu či prodloužení záruční lhůty, může oprávněný z bankovní záruky oslovit příkazce s žádostí o prodloužení záruky, anebo v případě jeho liknavosti či z časových důvodů může kontaktovat přímo vystavující banku. Vystavující bance oprávněný adresuje výzvu, kterou uplatní bankovní záruku, tj. požádá banku o výplatu zaručené částky či její části. Současně ale v této výzvě prohlásí, že se místo výplaty spokojí s prodloužením lhůty platnosti bankovní záruky do určitého data. Též při tomto tzv. alternativním uplatnění je nutné splnit stejné podmínky, které by oprávněný plnil v případě uplatnění bankovní záruky, včetně doložení souvisejících prohlášení či dalších dokumentů u záruk s dokumentární podmínkou. Banka po obdržení alternativního uplatnění kontaktuje příkazce se žádostí o zaslání instrukcí k prodloužení či výplatě. V případě, že do lhůty ukončení platnosti bankovní záruky neobdrží ručící banka od příkazce instrukce k prodloužení, a za předpokladu, že uplatnění je v souladu s textem záruční listiny, je povinna oprávněnému bez další žádosti o výplatu plnit uplatněnou částku na stanovený bankovní účet.
Výhodou bankovních záruk je, že ručitelem je dodatečně bonitní subjekt – banka. Banky již za desetiletí vystavování bankovních záruk získaly mnohé zkušenosti, mají aparát pro komunikaci s partnerskými bankami po celém světě a v případě, že by ze záručních listin odmítali oprávněnému plnit, musely by obětovat svou reputaci. S ohledem na objem záručních obchodů v portfoliu každé velké banky však nelze očekávat, že by k uvedenému byly banka ochotny. Nedomnívám se tedy, že by jiní výstavci (korporátní výstavci či pojišťovny) mohly odlákat bankám jejich klienty a bankovní záruka tak bude mít vždy své výsadní postavení mezi zajišťovacími instrumenty.
[1] Rozhodným právem pro bankovní záruku je právní řád místa (sídla) banky vystavující záruční listinu.
Diskuze k článku ()