V mezích zákona je na zamýšlených rodičích a náhradní matce, jak si práva a povinnosti mezi sebou upraví, ať už ústně nebo ve formě písemné smlouvy. Při náhradním mateřství jsou dotčena osobní práva všech zúčastněných osob a také samotného dítěte. Postavit alespoň mezi stranami najisto, jaká jsou v tomto vztahu jejich práva a povinnosti, se tak jeví jako vhodné a smlouvě o náhradním mateřství by měla být věnována patřičná pozornost.
K náhradnímu mateřství obecně
Institut náhradního mateřství je českým právem spíše opomíjen. Neexistuje tak zákonná úprava, která by vymezovala práva a povinnosti mezi zamýšlenými rodiči a náhradní matkou, resp. náhradními rodiči, je-li náhradní matka vdaná. Náhradní mateřství však nelze považovat za zakázané, což vyplývá nejen z jedné ze základních zásad soukromého práva „co není zakázáno, je dovoleno“, ale také z § 804 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“), který stanoví, že „osvojení je vyloučeno mezi osobami spolu příbuznými v přímé linii a mezi sourozenci. To neplatí v případě náhradního mateřství.“ Občanský zákoník tak s náhradním mateřstvím zjevně počítá, aniž by ho však blíže upravoval. Náhradní mateřství nevylučuje ani zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů.
Celý proces náhradního mateřství je tak postaven na důvěře všech zúčastněných. V souladu s § 775 OZ bude matkou dítěte vždy žena, která dítě porodila. Na tomto závěru se nic nemění ani v situaci, kdy nejsou k umělému oplodnění použita vajíčka náhradní matky, tedy pokud byla náhradní matka uměle oplodněna za použití embrya zamýšlených rodičů, případně anonymních dárců. Skutečnost, že je v procesu náhradního mateřství nepodstatné, zda došlo k použití biologického materiálu zamýšlených rodičů (nebo alespoň jednoho z nich) či anonymních dárců, nově konstatoval také Evropský soud pro lidská práva (dále jen „ESLP“). V Prvním posudku podle Protokolu č. 16 ze dne 10. 4. 2019, č. P16-2018-001 velký senát soudu jednomyslně uzavřel, že „v případě dítěte narozeného v zahraničí skrze náhradní mateřství za užití gamet zamýšleného otce a neznámé dárkyně, kdy již byl právně uznán rodičovský vztah mezi dítětem a zamýšleným otcem, právo dítěte na respektování soukromého života vyžaduje, aby vnitrostátní právo umožňovalo i právní uznání rodičovského vztahu dítěte a zamýšlené matky[1]. “ESLP se zde sice zabýval situací, kdy pro oplodnění náhradní matky byl použit genetický materiál „alespoň“ zamýšleného otce. Jsem však přesvědčená, že právo by mělo uznat a chránit, byť prostřednictvím osvojení, rodičovství zamýšlených rodičů i v případě, že nebude k oplodnění náhradní matky použit genetický materiál žádného z nich. Opačný závěr by byl hrubě v rozporu se zájmy dítěte.
V případě, že náhradní matka není vdaná, dochází k určení otcovství zamýšleného otce relativně jednoduchým způsobem, a to souhlasným prohlášením náhradní matky a zamýšleného otce před soudem nebo matričním úřadem (§ 779 OZ). Souhlasné prohlášení lze učinit již v průběhu těhotenství. V úvahu přichází také určení otcovství dle § 778 OZ, podle kterého platí, že „narodí-li se dítě, které je počato umělým oplodněním, ženě neprovdané, má se za to, že otcem dítěte je muž, který dal k umělému oplodnění souhlas“. V obou případech je po narození dítěte zamýšlený otec zapsán v rodném listě dítěte. Situace je pak složitější, pokud je náhradní matka vdaná, neboť v souladu s § 776 odst. 1 OZ se rodičem v právním smyslu stává také její manžel.
Na předání dítěte zamýšleným rodičům neexistuje právní nárok, neboť matku nelze k opuštění dítěte nutit. K předání dítěte dochází v rámci procesu osvojení s určením konkrétních osvojitelů, kterými budou zamýšlení rodiče (§§ 813, 814 OZ), resp. pouze zamýšlená matka, pokud bude otcovství založeno jinak. O osvojení rozhoduje zásadně soud, a to na návrh osoby, která chce dítě osvojit (§ 796 odst. 1 OZ). Pro kladné rozhodnutí soudu o osvojení musí být splněny zákonné podmínky, kdy jednou z nejdůležitějších je udělení souhlasu s osvojením rodiči dítěte. Podle § 813 odst. 1 OZ může náhradní matka udělit souhlas s osvojením nejdříve 6 týdnu po narození dítěte. Náhradní otec může souhlas udělit i dříve, nejdříve však po narození dítěte. Souhlas se uděluje osobním prohlášením vůči soudu (§ 810 odst. 1 OZ).
Podle § 823 OZ je možné dítě před osvojením předat do péče budoucím osvojitelům, tedy zamýšleným rodičům, a to nejdříve ve chvíli, kdy to dovolí zdravotní stav dítěte. Náhradní rodiče jsou povinni o tom informovat orgán sociálně právní ochrany dětí.
Náhradní matce není možné v souladu se zákonem zaplatit za odnošení dítěte odměnu. Náhradní matce je však možné kompenzovat ušlý výdělek, náklady za lékařskou péči, cestování spojené s procesem umělého oplodnění či osvojení a další související výdaje.
Smlouva o náhradním mateřství
Celý proces náhradního mateřství je tedy z právního hlediska postaven výhradně na důvěře všech zúčastněných osob. V tomto kontextu se jeví vhodné, aby došlo k vymezení právních vztahů smlouvou. Jelikož nelze nikoho nutit k předání dítěte do péče jiného, nemůže být takové jednání ani předmětem závazkové smlouvy. Bude se tedy vždy z velké části jednat o nevymahatelnou dohodu, tedy spíše o společenskou úsluhu[2], na druhou stranu však může na zúčastněné strany pozitivně působit vědomí, že práva a povinnosti jednotlivých osob jsou zachycena v písemné podobě.
O povaze samotné smlouvy panují spory. Někteří odborníci se přiklánění k názoru, že se jedná o nepojmenovanou smlouvu ve smyslu § 1742 OZ[3]. Naproti tomu stojí názor, že jakákoli dohoda o náhradním mateřství je v pouze zachycení společenské úsluhy v písemné podobě. Telec např. hovoří o „dorozumění o osobní úsluze[4]“. Přikláníme se spíše k názoru, že se jedná o nepojmenovanou smlouvu. A to zejména s ohledem na skutečnost, že subjektivní vůle stran při uzavření takové smlouvy směřuje ke sjednání závazku, byť právem nevymahatelného. Některá ustanovení smlouvy o náhradním mateřství navíc nepochybně vymahatelná budou. Příkladem vymahatelných ustanovení budou například ujednání o finančním plnění v souvislosti s náklady spojenými s těhotenstvím a slehnutím. Zajistit vymahatelnost alespoň některých ustanovení je možné výslovným sjednáním tzv. salvátorské klauzule[5].
Smluvními stranami smlouvy o náhradním mateřství budou vždy zamýšlení rodiče a náhradní matka. Pokud je náhradní matka vdaná, měl by být smluvní stranou také její manžel. Zamýšlené rodiče lze označit různě – biologičtí rodiče, sociální rodiče, případně také objednatelský pár. Poslední zmíněné označení by však mohlo vyvolávat domnění, že obsahem smlouvy o náhradním mateřství má být poskytnutí objednané placené služby, což by mohlo ohrožovat legalitu takové smlouvy.
Smlouvu o náhradním mateřství je vhodné zahájit preambulí, ve které smluvní strany vyjádří své dobré úmysly a obsah smlouvy skutečně naplnit. Vhodně formulovaná preambule by mohla také pomoci vyvrátit pochybnosti o možném trestněprávním jednání. Nemělo by chybět výslovné prohlášení smluvních stran, zejména náhradní matky, že se celého procesu náhradního mateřství účastní dobrovolně.
Předmětem smlouvy o náhradním mateřství bude ve svém konečném důsledku převedení rodičovské odpovědnosti (která v sobě zahrnuje práva a povinnosti rodičů k dítěti) z náhradní matky (náhradních rodičů) na zamýšlené rodiče. Výslovně se vzdát rodičovské odpovědnosti však není dle § 855 OZ možné, a k takovému ujednání by se nemělo přihlížet. Na druhou stranu při úvaze nad smyslem a účelem náhradního mateřství asi nelze předmět smlouvy vymezit výstižněji.
Smlouvou o náhradním mateřství by se měla náhradní matka zejména zavázat, že učiní vše proto, aby odnosila a porodila zamýšleným rodičů živé dítě. Po jeho porodu následně dítě předá do péče zamýšleným rodičům a ihned po uplynutí zákonné ochranné lhůty udělí souhlas s osvojením ve prospěch zamýšlených rodičů. Manžel náhradní matky by se měl smlouvou zavázat, že souhlas s osvojením udělí ihned po porodu dítěte. Zamýšlení rodiče by se pak reciprocitně k tomuto měli zavázat, že dítě po porodu do své péče přijmou, a to bez ohledu na jeho zdravotní stav, a současně, že podají návrh na zahájení osvojovacího řízení.
Smlouva by měla dále vymezovat jednotlivé kroky, které v souhrnu povedou k úspěšnému osvojení dítěte zamýšlenými rodiči. V prvé řadě by nemělo chybět prohlášení o tom, kdo poskytne genetický materiál k oplodnění náhradní matky. Pokud budou dárci embrya zamýšlení rodiče, měli by ve smlouvě prohlásit, zda mají zájem absolvovat proces náhradního mateřství i v případě, že později vyjde najevo, že je jeden z nich (nebo oba) z jakéhokoli důvodu neplodný. Čili zda mají zájem mít dítě i při použití genetického materiálu anonymních dárců. Dále je možné již ve smlouvě zvolit zdravotnické zařízení, kde má dojít k oplodnění náhradní matky. Jelikož nemusí být pokus o umělé oplodnění vždy úspěšný, je vhodné také upravit, zda je náhradní matka ochotna podstoupit proceduru umělého oplodnění víckrát, případně kolikrát.
Smlouva se dále pravděpodobně dotkne také chování náhradní matky v průběhu těhotenství. Náhradní matka by se měla zavázat, že bude pečovat o zdravý vývoj počatého dítěte a v průběhu celého těhotenství se zdrží čehokoli, co by mohlo dítěti uškodit[6]. Lze si také představit, že zamýšlení rodiče budou požadovat, aby náhradní matka po početí dítěte přestala pracovat, kvalitně se stravovala, chodila na pravidelné lékařské prohlídky, podrobila se případným nadstandartním vyšetřením plodu apod.
Smlouva může také obsahovat souhlas náhradní matky s tím, aby zamýšlení rodiče nahlíželi do její zdravotní dokumentace související s těhotenstvím. Lze také uvažovat o právu zamýšlených rodičů nahlédnout do zdravotní dokumentace náhradní matky ještě před procedurou umělého oplodnění. Neměla by pak chybět dohoda o mlčenlivosti o skutečnostech, jež se zamýšlení rodiče ze zdravotní dokumentace náhradní matky dozví. Náhradní matka a zamýšlení rodiče se mohou také dohodnout, že náhradní matka předloží zamýšleným rodičům aktuální posudek o svém zdravotním stavu.
Komplikovaným bodem smlouvy pak bude otázka finančního plnění. Ve smlouvě o náhradním mateřství není možné sjednat odměnu za předání dítěte do péče zamýšlených rodičů. To vychází jednak z toho, že náhradní mateřství je ve své podstatě spíše společenskou úmluvou (a ta je bezúplatná) a jednak by se sjednáním odměny zúčastněné osoby vystavily hrozbě trestního stíhání pro trestný čin svěření dítěte do péče jiného podle § 169 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Ničemu však nebrání, aby se zamýšlení rodiče zavázali uhradit ženě náklady, jež jí v souvislosti s těhotenstvím a slehnutím vzniknou. Půjde zejména o náklady spojené se zdravotnickou péčí, speciálními vyšetřeními matky a plodu, kompenzace za snížení příjmů v důsledku těhotenství, zvýšené náklady na ošacení a případně i stravu a různé vitaminové doplňky či léky. Maximální přijatelná výše náhrady se těžko určuje a bude záviset na konkrétních okolnostech každého jednotlivého případu. Obecně lze uzavřít, že se bude jednat o částku v řádech desítek až stovek tisíc korun českých[7]. Lze se setkat s názorem, že to může být až 500.000,- Kč[8]. Smlouva by měla pamatovat také na situace, kdy nedojde k donošení a porodu živého dítěte a jakým způsobem pak dojde k vypořádání finančních prostředků. Zda je například náhradní matka povinna obdržené finanční prostředky vrátit v případě, že bude prokázáno, že došlo k potratu vlivem jejího chování. Je zde však opět namístě otázka vymahatelnosti takového ujednání. Těžko totiž předvídat, jak by takový spor české soudy rozhodly. Do dnešního dne neexistuje žádný precedens.
Závěr
Náhradní mateřství je institut, se kterým je spojena velká nejistota všech zúčastněných osob. Občanský zákoník nezná žádných výjimek při určování mateřství a stejně tak absentuje zakotvení vymahatelných práv a povinností mezi náhradní matkou (náhradními rodiči) a zamýšlenými rodiči. Vždy zde tak bude riziko, že si náhradní matka vlivem emocionálních změn rozmyslí svůj souhlas s předáním dítěte do péče zamýšlených rodičů a udělit souhlas s osvojením. Stejně tak se může stát, že zamýšlení rodiče nakonec odmítnou přijmout dítě do své péče a následně také za své prostřednictvím osvojení. Například pokud se dítě nenarodí zdravé. A nikoho z nich nelze ke splnění, toho co slíbili, splnit. Uzavření písemné smlouvy o náhradním mateřství na tom také nic nezmění, neboť v souladu s výše nebude taková smlouva z velké části vymahatelná.
Na druhou stranu už při samotném uzavírání smlouvy bude nezbytné, aby si strany dobře promyslely všechny důsledky náhradního mateřství, a budou tak mít prostor si své rozhodnutí informovaně rozmyslet. Zaznamenání dohody v písemné formě také zvýší míru důvěry mezi smluvními stranami a může pomoci odstranit případné rozpory. Smlouva bude ve velké míře chránit právě náhradní matku, protože dle našeho názoru budou finanční plnění spojená se zvýšenými náklady v průběhu těhotenství a se slehnutím budou vymahatelná (neporuší-li náhradní matka své povinnosti).
Tento příspěvek vznikl za podpory prostředků poskytnutých studentskou grantovou soutěží Univerzity Palackého v Olomouci IGA Právnická fakulta 2017 „Ochrana dítěte v civilním řízení“ č. projektu IGA_PF_2017_022.
[1] Srov. Zpravodaj kanceláře vládního zmocněnce pro zastupování České republiky před Evropským soudem pro lidská práva, roč. 7, č. 3, 2019, str. 23, dostupné zde: https://www.justice.cz/documents/12681/720430/Zpravodaj_KVZ+2019-03_13.pdf/bf5897ec-8b78-4b3a-be8b-f54b247aaa5d
[2] TELEC, Ivo. Náhradní mateřství: osobní úsluha mimo právo [online]. Zdravotnickepravo.info, 21. 2. 2018 (cit. 14. 11. 2018). Dostupné zde: https://zdravotnickepravo.info/nahradni-materstvi-osobni-usluha-mimo-pravo/, srov. také § 2055 odst. 2 OZ
[3] Srov. např. KOVÁŘOVÁ, Daniela. Advokát a náhradní mateřství[online].Bulletin-advokacie.cz, 1. 7. 2017 (cit. 14. 11. 2019).
[4] TELEC, Ivo. Náhradní mateřství: osobní úsluha mimo právo [online]. Zdravotnickepravo.info, 21. 2. 2018 (cit. 14. 11. 2018). Dostupné zde: https://zdravotnickepravo.info/nahradni-materstvi-osobni-usluha-mimo-pravo/
[6] KOVÁŘOVÁ, Daniela. Advokát a náhradní mateřství[online]. Bulletin-advokacie.cz, 1. 7. 2017 (cit. 14. 11. 2019).
[7] LÉKO, Kristián. České právo náhradní mateřství umožňuje, ale má řadu rizik [online].Ceskapozice.lidovky.cz, 31. 5. 2018 (cit. 15. 11. 2019). Dostupné zde: http://ceskapozice.lidovky.cz/tema/ceske-pravo-nahradni-materstvi-umoznuje-ma-ale-radu-rizik.A180529_140025_pozice-tema_lube
[8] TELEC, Ivo. Náhradní mateřství: osobní úsluha mimo právo [online]. Zdravotnickepravo.info, 21. 2. 2018 (cit. 14. 11. 2018). Dostupné zde: https://zdravotnickepravo.info/nahradni-materstvi-osobni-usluha-mimo-pravo/
Diskuze k článku ()