Jak již bylo mnohokrát napsáno a zopakováno, zadavatel má dle ZZVZ možnost (ust. § 48 odst. 7 ZZVZ) vyloučit z účasti v zadávacím řízení účastníka, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Jedná-li se o vybraného dodavatele, pak se tato možnost stává naopak povinností, neboť dle ust. § 48 odst. 9 ZZVZ pokud z informací zapsaných v obchodním rejstříku vyplývá naplnění tohoto důvodu pro vyloučení, zadavatel vyloučí účastníka z účasti v zadávacím řízení.
Dle ust. § 48 odst. 10 ZZVZ se uvedená úprava ovšem nepoužije na akciové společnosti, jejichž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu vlastní obce podle zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), nebo kraje podle zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení)[6].
Problémy způsobené právní úpravou ZZVZ
Ve svém důsledku tato úprava znemožňuje, aby se zadávacích řízení účastnily společnosti, jejichž 100 % akcionářem jsou (nejen) jednotlivá ministerstva[7]. S touto problematikou bývá nejčastěji spojována společnost České dráhy, a.s. Se stejným problémem se potýkají rovněž další společnosti. Jedná se například o společnost MERO ČR, a.s., jejíž akcie jsou dle čl. 8 stanov společnosti vydány v listinné podobě. Řešení je v takovém případě na první pohled jednoduché – zaknihovat dosud listinné akcie. Takový postup by však znamenal zvýšení nákladů jednotlivých vlastníků (zejména ministerstev), přičemž Ministerstvo průmyslu a obchodu již upozornilo na případný negativní dopad zaknihování velkého počtu emisí na státní rozpočet[8].
Obdobné problémy, se kterými se potýkají ministerstva, jakožto ústřední orgány státní správy, řeší také hlavní město Praha. Postavení hlavního města Prahy je totiž upraveno zákonem č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, tudíž se na něj výjimka pro akciové společnosti vlastněné obcemi, resp. kraji (viz výše) nepoužije[9]. Takový stav je přitom zcela zjevně diskriminační, ale dá se stejně jako v případě ministerstev zhojit zaknihováním akcií.
Nejkomplikovanější je tak situace právě v případě společnosti České dráhy, a.s., neboť nemůže přistoupit k zaknihování akcií. Jejich listinnou podobu totiž výslovně upravuje ust. § 5 odst. 1 zákona o Českých drahách[10], dle nějž platí[11]: „Akcie akciové společnosti České dráhy jsou listinnými akciemi na jméno s omezenou převoditelností; (…).“ Vyloučení účasti určitých subjektů (například zmiňované společnosti České dráhy, a.s.) z účasti v zadávacích řízeních přitom jistě nebylo účelem ZZVZ (úmyslem zákonodárce), neboť takový stav by ve svém důsledku mohl znamenat i zásah do základních práv a svobod garantovaných Českým drahám Listinou základních práv a svobod.
Náprava Novelou
Poté, co se (zcela oprávněně) vůči dotčenému ustanovení vzedmula vlna kritiky, byla předložena Novela, která umožní účast v zadávacích řízeních společnostem, jejichž akcie vlastní ústřední orgány státní správy nebo hlavní město Praha.
Dle Novely by se mělo ust. § 48 odst. 10 ZZVZ změnit tak, že se v něm obsažená výjimka použije na akciové společnosti, jejichž „akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví státu, obce nebo kraje“. Důvodem novelizace je přitom charakter výjimky, tj. „specifické postavení územně samosprávných celků a právnických osob“, které jsou jimi zřizovány či vlastněny, v podnikatelském prostředí. Podstatné je, že primárním zájmem těchto subjektů není podnikatelská činnost nebo dosahování zisku, ale uspokojování potřeb občanů.
Důvodová zpráva dále odkazuje k úmyslu sledovanému zákonodárcem, tedy „zajištění transparentnosti při nakládání s veřejnými prostředky“.[12] Z uvedeného je zřejmé, že účelem Novely není napravení tohoto stavu z pohledu možné diskriminace některých subjektů, ale z pohledu nedomyšlené výjimky ve vztahu k ústředním orgánům státní správy a hlavního města Prahy.
Zákonodárce v důvodové zprávě dále připouští, že nedokonalost právní úpravy by mohla být překlenuta výkladem. Takový přístup by ovšem pravděpodobně znamenal nejednotný postup zadavatelů, a tedy také nedostatek právní jistoty pro dotčené subjekty. I přesto je však zřejmé, že zadavatelům (ani orgánům, které v oblasti zadávání veřejných zakázek působí) v nejbližších několika týdnech či měsících nezbyde, než takový postup využít.
Výkladové překlenutí zákonného požadavku na vydání listinných akcií
Pokud jde o zákonný požadavek na vydání listinných akcií s omezenou převoditelností, je pro překlenutí nedostatků ust. § 48 odst. 10 ZZVZ v přechodné době zřejmě nejvhodnější aplikace zásady lex specialis derogat legi generali, tj. zvláštní norma má přednost před normou obecnou.[13]
Jak poukazuje Nejvyšší správní soud, „je třeba slovem ,lex‘ rozumět nikoliv zákon jako celek, ale právě právní normu, jejíž obecnost či zvláštnost je posuzována.“[14] Ust. § 5 odst. 1 zákona o Českých drahách tak lze dle mého názoru považovat za speciální ustanovení k ust. § 48 odst. 7 ZZVZ, čímž je vyloučena následná aplikace ust. § 48 odst. 10 ZZVZ.
Uvedený závěr je možné učinit i s ohledem na dosavadní rozhodovací praxi, která se k aplikaci zásady lex specialis derogat legi generali vztahuje. Ust. § 5 odst. 1 zákona o Českých drahách představuje vzhledem k akciím dotčené společnosti úpravu úplnou a nahrazuje tak obecný režim požadovaný ZZVZ.[15] Předmětná ustanovení jsou přitom ve zřejmé kolizi, resp. upravují tutéž materii, když stanoví požadavek na formu akcií uchazečů.[16]
Závěr
Výkladem lze jistě dočasně překlenout problematickou právní úpravu i v případě ostatních společností, na něž ust. § 48 odst. 10 ZZVZ dopadá. Jak již bylo výše uvedeno, v úvahu připadá například argumentace porušením jednoho z ústavně garantovaných základních práv, a to práva podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Další možností by mohlo být i použití teleologického výkladu, neboť smyslem a účelem právní úpravy jistě není vyloučení společností, jejichž akcie vlastní hlavní město Praha nebo ústřední orgány státní správy z účasti v zadávacích řízeních.
Ve svém předchozím článku k problematice zaknihovaných akcií[17] jsem uvedl, že z pohledu dosavadní praxe Evropského soudního dvora by tato právní úprava mohla být považována za diskriminační, neboť se jedná o obdobný případ jako ve věci Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis a Ypourgos Epikrateias[18].
Jaký je tedy dopad Novely na požadavek zaknihování akcií dle ZZVZ? Ačkoliv se jedná zjevně o účelovou novelizaci napravující původní nedomyšlenou právní úpravu, je třeba ji bezesporu hodnotit kladně. Ze systémového hlediska ji však nelze pokládat za dostatečnou, resp. za řešení všech problémů souvisejících se zaknihováním akcií uchazečů, neboť stále nejsou dořešeny její případné diskriminační dopady na akciové společnosti se sídlem v České republice. Tato otázka tak zůstává i nadále otevřená, přičemž až delší aplikace ZZVZ ukáže, zda se jedná pouze o teoretický problém, nebo o reálnou překážku pro účast některých uchazečů v zadávacích řízeních.
[1] Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též jen „ZZVZ“).
[2] Sněmovní tisk č. 976/0 byl předložen dne 1. prosince 2016 (dále jen „Novela“).
[3] Novela zákona je nadto předkládána skupinou poslanců z klubu ANO2011, ovšem předkladateli jsou také poslanci z klubu TOP09, ODS, KDU-ČSL, KSČM nebo Úsvit.
[4] Bylo navrženo, aby byla Novela projednána tak, aby s ní Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky mohla vyslovit souhlas v prvním čtení (ust. § 90 odstavec 2 zákona č. 90/1995 Sb, o jednacím řádu Poslanecké sněmovny, ve znění pozdějších předpisů).
[5] Dne 2. prosince 2016 byl sněmovní tisk rozeslán poslancům. Následně byl dne 7. prosince 2016 předmětný tisk odeslán vládě k vyjádření stanoviska. Do 20. prosince 2016 však vláda k novele ZZVZ žádné stanovisko nezaujala. Dne 5. ledna 2017 předseda Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky doporučil projednání Novely. Zpravodajem byl určen JUDr. Ing. Lukáš Pleticha. Novela byla přikázána k projednání Výboru pro veřejnou správu a regionální rozvoj.
[6] Dále jen „zákon o obcích“ a „zákon o krajích“.
[7] Například v případě Ministerstva financí se jedná mj. o společnost Český Aeroholding, a.s., Výzkumný a zkušební letecký ústav, a.s., společnost Explosia a. s., nebo společnost MERO ČR, a.s. V případě společnosti ČEPRO, a.s. pak v přímém důsledku předmětné právní úpravy došlo k zaknihování doposud listinných akcií. Zdroj: REICHL, JIří. Poslanci vyrobili paskvil. Kvůli němu hrozí vyloučení státních akciovek z tendrů: Kvůli němu hrozí vyloučení státních akciovek z tendrů. Ekonomický deník [online]. [cit. 2017-01-20]. Dostupné z: http://www.kurzy.cz/zpravy/411605-poslanci-vyrobili-paskvil-kvuli-nemu-hrozi-vylouceni-statnich-akciovek-z-tendru/.
[8] Zdroj: REICHL, Jiří. Ministerstva musí měnit akcie spravovaných firem: Kvůli chybě v zákoně. Ekonomický deník [online]. [cit. 2017-01-20]. Dostupné z: http://www.kurzy.cz/zpravy/412311-ministerstva-musi-menit-akcie-spravovanych-firem-kvuli-chybe-v-zakone/.
[9] Postavení hlavního města Prahy je ovšem upraveno zákonem č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze. Zákon o obcích pak v ust. § 150 stanoví, že se nevztahuje na hlavní město Prahu.
[10] Zákon č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších přepisů, ve znění účinném od 1. července 2010.
[11] Na tuto skutečnost se ostatně přímo odvolává důvodová zpráva k Novele.
[12] Srovnej např. v komentáři k ustanovení § 48 PODEŠVA, Vilém, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2017-01-07]. ASPI_ID KO134_2016CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X.]. „Tato možnost vyloučení je projevem snahy zákonodárce o posílení transparentnosti ve smyslu majetkové struktury účastníků zadávacího řízení v souvislosti s opatřeními proti legalizaci výnosů z trestné činnosti.“
[13] Použití zásady lex posteriori derogat legi priori nepřipadá s ohledem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2015, sp. zn. 1 As 162/2014, v úvahu, neboť: „před uvedenou zásadou má přednost zásada, že zvláštní úprava vylučuje použití obecné úpravy (lex specialis derogat legi generali). Použitelná interpretační zásada proto zcela přesně zní: pozdější obecný zákon nevylučuje použití dřívějšího zvláštního zákona (lex posterior generalis non derogat legi priori specialit).“
[14] Rozsudek ze dne 1. června 2011, sp. zn. 1 As 6/2011.
[15] Srovnej usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2006, č. j. 6 Azs 184/2005-93.
[16] Srovnej rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. září 2010, č. j. 7 Afs 69/2010-103.
[17] KUČERA, Milan. Požadavek na vydání výlučně zaknihovaných akcií jako důvod pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Právní prostor [online]. [cit. 2017-01-20]. Dostupné z: http://www.pravniprostor.cz/clanky/ostatni-pravo/pozadavek-na-vydani-vylucne-zaknihovanych-akcii-jako-duvod-pro-vylouceni-uchazece-ze-zadavaciho-rizeni.
[18] Rozhodnutí Evropského soudního dvora C-213/07 ze dne 16. prosince 2008. EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2017-01-20]. Dostupné z: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-213/07# .
Diskuze k článku ()