První část článku si můžete přečíst zde.
3. Kritická analýza ZPZ
ZPZ patří jednoznačně k právním předpisům, které disponují optikou regulace celou řadou nedostatků. Tyto nedostatky pak mají reálný dopad do fungování oblasti zprostředkování pojištění v České republice. Svoji kritiku bych v této souvislosti zaměřil na 3 konkrétní oblasti, kterými jsou: (i) nesystematická kategorizace pojišťovacích zprostředkovatelů a problematika paralelních registrací, (ii) soft podmínky pro vstup do odvětví a časově neomezená registrace, (iii) neefektivní systém sankcí v případě porušení povinnosti jednat s odbornou péčí podle § 21 odst. 1 ZPZ.
3.1. Nesystematická kategorizace pojišťovacích zprostředkovatelů
První oblastí, kterou lze podrobit výrazné kritice, je problematika paralelních registrací a nesystematická kategorizace pojišťovacích zprostředkovatelů. Pojišťovací zprostředkovatel by sice v souladu s § 21 odst. 6 ZPZ měl informovat klienta o skutečnosti, v jaké pozici při zprostředkování pojištění vystupuje[1], v praxi však může docházet k záměnám těchto pozic, když např. pojišťovací zprostředkovatel vystupuje jako PA zastupující vícero pojišťoven, ale fakticky vystupuje v pozici PM, který jménem klienta z vlastní nabídky pojištění vybírá pro klienta nejvhodnější produkt – dochází tak de facto k prolnutí obou kategorií. Současná úprava také umožňuje – naprosto nelogicky – paralelní registrace nejen na stejné úrovni (PA a PM), ale i mezi úrovněmi. Totožný subjekt tak může vystupovat jako PPZ, ale i jako PM nebo PA - subjekt, který je registrován jako PA, může být paralelně registrován jako PPZ pro jiného PA.
3.2. Benevolentní podmínky pro vstup do odvětví a časově neomezená registrace
Dalším problematickým bodem, který lze vytknout ZPZ, je problematika benevolentních podmínek pro vstup do odvětví a časově neomezená registrace. V případě benevolentních podmínek pro vstup do odvětví lze zmínit zejména důvěryhodnost.
V případě důvěryhodnosti podle § 19 a § 20 ZPZ je nutné poukázat na skutečnost, že taxativní výčet podmínek, za jejichž splnění se považuje žadatel o registraci za důvěryhodného, umožňuje, aby o registraci žádaly právnické osoby majetkově ovládané fyzickými osobami, kterým byla v minulosti zrušena registrace pro nesplnění opatření k nápravě, nebo opakovaně ukládány vysoké sankce podle ZOS nebo ZPZ (případně tyto fyzické osoby ovládaly pojišťovací zprostředkovatele – právnické osoby – kteří čelili totožným problémům). ZPZ se zde vyhnul úpravě obsažené např. v § 6 odst. 1 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPKT“), který operuje s obecným termínem „důvěryhodnost“, aniž by tento termín definoval za použití taxativního výčtu podmínek, za jejichž splnění není určitý subjekt považován za důvěryhodný. Tím je ponechán ČNB poměrně široký manévrovací prostor, aby hodnotila důvěryhodnost konkrétních žadatelů o licenci obchodníka s cennými papíry (dále jen „OCP“) v kontextu konkrétních okolností, a to v mantinelech Úředního sdělení České národní banky ze dne ze dne 3. 12. 2013 k výkladu pojmů důvěryhodnost a odborná způsobilost (dále jen „ÚS ze dne 3. 12. 2013“). Vyšší požadavek na důvěryhodnost subjektů žádajících o registraci pojišťovacího zprostředkovatele přitom mohl být stanoven pouze u těch kategorií, které žádají o nejvyšší stupeň registrace, a u kterých za způsobenou škodu neodpovídá pojišťovna, ale oni sami – PA a PM.
Dalším problematickým bodem ZPZ je existence registrací „na věčné časy“ – po vzniku registrace není od pojišťovacích zprostředkovatelů vyžadována žádná aktivita za účelem udržení registrace. V případě PA a PM tito musí každoročně pouze předkládat výkazy činnosti podle § 22 odst. 2 ZPZ, ze kterých by mělo vyplynout, zda vykonávají zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví či nikoliv. V případě VPA, VPZ a PPZ, pokud tyto subjekty ukončí svoji činnost pro konkrétní pojišťovnu / pojišťovny (v případě PPZ pro nadřízeného pojišťovacího zprostředkovatele) a tato skutečnost není nahlášena ČNB, zůstávají tyto subjekty zapsány v registru pojišťovacích zprostředkovatelů – ustanovení § 17 odst. 1 písm. e) ZPZ přitom umožňuje, aby v registru existovaly subjekty, které svoji činnost nevykonávají po dobu 2 let; až poté je splněna podmínka pro zrušení jejich registrace rozhodnutím ČNB (viz předchozí část tohoto příspěvku). Přitom k zániku registrace musí dojít deklaratorním rozhodnutím ČNB, nikoliv automaticky ex lege. Tato kombinace tak umožňuje stav, kdy v registru existují tisíce subjektů, které po několik let nevykonávají svoji činnost (nenahlásily např. ukončení spolupráce s pojišťovnou, resp. nadřízeným pojišťovacím zprostředkovatelem a fakticky svoji činnost nevykonávají) a v rámci dohledu ČNB tato skutečnost nebyla detekována. Tato skutečnost pak má dopady na věrohodnost statistiky vedené ČNB. V této souvislosti lze poukázat na statistku obsaženou v databázi ČNB a statistiku vedenou ČAP v oblasti registrovaných a skutečně aktivních VPA[2]; statistika ČAP zachycuje počty VPA, kteří byli v daném roce aktivní pro některého z členů ČAP:
| 2015 | 2014 | 2013 | 2012 | |
| Registr ČNB[3] | 40 014 | 38 705 | 36 779 | 34 550 |
| Statistika ČAP[4] | 9 813 | 10 657 | 11 583 | 11 443 |
| % aktivních | 24,52 % | 27,53 % | 31,49 % | 33,12 % |
Z výše uvedené statistiky vyplývá postupně se prohlubující gap mezi počtem registrovaných VPA a počtem VPA, kteří skutečně vykonávají zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví; zatímco v roce 2012 vykonávala zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví cca 1/3 registrovaných VPA, v roce 2016 už to bylo méně než ¼, což znamená, že ¾ registrovaných VPA nevykazuje činnost. Dále, zatímco počet registrovaných VPA roste, počet VPA skutečně vykonávajících zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví klesá. V této souvislosti je pak nutné uvést, že v ostatních kategoriích pojišťovacích zprostředkovatelů nebude (analogicky) situace jiná.
Výše uvedenému gapu mezi počtem registrovaných pojišťovacích zprostředkovatelů, kteří svoji činnost vykonávají a kteří žádnou činnost nevykonávají, by bylo možné zabránit časově omezenou registrací na 1 rok s tím, že prodloužení registrace by bylo odvislé od zaplacení správního poplatku. Neuhrazení poplatku by pak automaticky znamenalo zrušení registrace ex lege bez potřeby rozhodnutí ČNB – v registru pojišťovacích zprostředkovatelů by tak zůstávaly pouze subjekty, které skutečně vykonávají zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví, nebo ji vážně zamýšlí vykonávat a jsou tomu ochotny obětovat určitou finanční částku v podobě správního (registračního) poplatku.
3. 3. Absence sankcí a problematika rušení registrace za porušení povinnosti jednat s odbornou péčí podle § 21 odst. 1 ZPZ
Dalším problematickým bodem ZPZ je problematika absence sankčních ustanovení a rušení registrací při porušení povinnosti jednat s odbornou péčí podle § 21 odst. 1 ZPZ a za neoprávněný výkon zprostředkovatelské činnosti v pojišťovnictví.
Primárně k problematice absence sankcí je nutné poukázat na skutečnost, že ZPZ nedisponuje efektivním nástrojem na vymožení svého základního cíle, kterým je ochrana spotřebitelů. Ustanovení § 21 odst. 1 ZPZ sice stanoví pojišťovacím zprostředkovatelům povinnost jednat s odbornou péčí[5], porušení této povinnosti lze ale stíhat pouze uložením opatřením k nápravě podle § 23 odst. 1 ZPZ[6], a následně jeho nesplnění pojišťovacím zprostředkovatelem je přestupkem podle § 26 odst. 2 písm. b) ZPZ[7], u kterého je horní hranice pokuty stanovena § 26 odst. 4 ZPZ[8] na 10 mil. Kč. Systematické porušování odborné péče však není možné přímo stíhat zrušením registrace podle § 17 odst. 1 ZPZ[9] nebo pozastavením registrace podle § 23 odst. 2 ZPZ[10]. Pojišťovacím zprostředkovatelům, kteří se rozhodnou vykonávat svoji činnost s cílem dosažení uzavření maximálního počtu uzavřených pojistných smluv a na úkor zájmů klienta při systematickém a masivním porušování povinnosti odborné péče podle § 21 odst. 1 ZPZ, je tak dán velmi široký prostor k jejich činnosti s vědomím, že ČNB bude muset nejdříve v rámci správního řízení prokázat rozsah jejich pochybení, následně jim uložit opatření k nápravě s přiměřenou lhůtou k jeho splnění, a následně znovu v rámci správního řízení prokázat nesplnění opatření k nápravě a uložit sankci, která odčerpá zisk dosažený protiprávním jednáním.
Určitým řešením z nouze je zde možné stíhat případné porušení povinné péče v případě, že tato nabere rozměrů nekalých obchodních praktik podle ZOS, a to konkrétně buď klamavých jednání podle § 5 ZOS, klamavých opomenutí podle § 5a ZOS, nebo agresivních obchodních praktik dle § 5b ZOS, jejichž použití pojišťovacím prostředkovatelem při sjednávání pojištění je v souladu s § 24 odst. 1 písm. a) ZOS kvalifikováno jako přestupek, za jehož spáchání lze uložit v souladu s § 24 odst. 14 písm. d) ZOS pokutu až do výše 5 mil. Kč. Otázkou zůstává, zdali taková výše sankce může být v kontextu rozsahu činnosti některých pojišťovacích zprostředkovatelů přiměřená, a to i s ohledem na ZPZ, který stanoví za méně závažné jednání (výkon činnosti v rozporu s údaji zapsanými v registru pojišťovacích zprostředkovatelů) podstatně vyšší hranici pokut – 10 mil. Kč.
Výše uvedený a komplikovaný systém stíhání porušení povinnosti odborné péče podle § 21 odst. 1 ZPZ je přitom v příkrém rozporu s ochranou povinnosti jednat s odbornou péčí tak, jak je upravena v ZPKT. V souladu s § 157 odst. 2 písm. a) ZPKT je možné v případě obchodníků s cennými papíry a investičních zprostředkovatelů stíhat porušení povinnosti jednat s odbornou péčí přímo uložením pokuty bez předchozího uložení opatření k nápravě[11]. Dále, ZPKT dokonce umožňuje ČNB v případě porušení povinnosti jednat s odbornou péčí obchodníkem s cennými papíry nebo investičním zprostředkovatelem těmto odejmout povolení k činnosti nebo pozastavit činnost až na 5 let, a to v souladu s § 136 odst. 1 písm. c) a h) ZPKT[12].
[1] Cit. § 21 odst. 6 ZPZ: „Pojišťovací zprostředkovatel je povinen klienta informovat, s ohledem na charakter zprostředkovávané pojistné smlouvy, o tom, že a) poskytuje zprostředkování pojištění způsobem, při kterém je povinen poskytovat řádnou analýzu podle odstavce 7, b) má smluvní povinnost vykonávat zprostředkování daného pojištění výhradně pro jednu pojišťovnu nebo více pojišťoven a na žádost klienta mu sdělí takové pojišťovny, nebo c) nevykonává zprostředkovatelskou činnost ani podle písmene a), ani podle písmene b) a na žádost klienta mu sdělí pojišťovny, se kterými je oprávněn sjednávat pojištění.“
[2] V této souvislosti považuji za vhodné opakovaně upozornit na skutečnost, že VPA je oprávněn vykonávat zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví pouze a jen pro jednu pojišťovnu.
[3] Zdroj: www.cnb.cz
[4] Zdroj: výroční zprávy ČAP 2012 až 2016, www.cap.cz
[5] Cit. § 21 odst. 1 ZPZ: „Osoba provozující zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví nebo činnost samostatného likvidátora pojistných událostí je povinna tuto svoji činnost vykonávat s odbornou péčí, chránit zájmy spotřebitele, zejména nesmí uvádět nepravdivé, nedoložené, neúplné, nepřesné, nejasné nebo dvojsmyslné údaje a informace, anebo zamlčet údaje o charakteru a vlastnostech poskytovaných služeb.“
[6] Cit. § 23 odst. 1 ZPZ: „Jestliže Česká národní banka při výkonu dohledu zjistí, že činnost pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí není v souladu s podmínkami stanovenými tímto zákonem, s výjimkou ztráty důvěryhodnosti nebo zániku pojištění odpovědnosti pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí nebo nedostatečné jistiny pojišťovacího agenta nebo pojišťovacího makléře, uloží svým rozhodnutím takové osobě opatření uvést ve stanovené lhůtě svoji činnost do souladu se zákonem.“
[7] Cit. § 26 odst. 2 písm. b) ZPZ: „Právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako pojišťovací zprostředkovatel nebo samostatný likvidátor pojistných událostí dopustí přestupku tím, že (…) ve stanovené lhůtě nesplní opatření k nápravě uložené jí Českou národní bankou při výkonu dohledu podle § 23.“
[8] Cit. § 26 odst. 4 ZPZ: „Za přestupek podle odstavce 1 se uloží pokuta do 1 000 000 Kč, za správní delikt podle odstavce 2 nebo 3 lze uložit pokutu do 10 000 000 Kč.“
[9] Viz taxativní výčet podmínek, za kterých lze zrušit registraci pojišťovacího zprostředkovatele, obsažená § 17 odst. 1 ZPZ: „Česká národní banka svým rozhodnutím zápis v registru zruší, jestliže a) registrovaná osoba o to požádá, b) registrovaná osoba ztratila svoji důvěryhodnost, c) registrovaná osoba, které byla pozastavena činnost pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí, neuvedla svoji činnost do souladu s tímto zákonem ve lhůtě uložené jí Českou národní bankou, d) fyzická osoba s bydlištěm nebo právnická osoba se sídlem v zahraničí pozbyla v zemi svého bydliště nebo sídla oprávnění k provozování činnosti pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí, nebo e) registrovaná osoba neprovozuje činnost pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí nejméně po dobu 24 po sobě jdoucích kalendářních měsíců.“
[10] Cit. § 23 odst. 2 ZPZ: „Česká národní banka činnost pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí pozastaví, a) nebyla-li ve lhůtě stanovené Českou národní bankou uvedena činnost pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí do souladu s podmínkami stanovenými tímto zákonem, b) zaniklo-li pojištění odpovědnosti pojišťovacího zprostředkovatele nebo samostatného likvidátora pojistných událostí, c) nesplňuje-li pojišťovací agent nebo pojišťovací makléř podmínku finanční jistiny, nebo d) nesplňuje-li odpovědný zástupce podmínky nebo neplní-li povinnosti stanovené mu tímto zákonem.“
[11] Cit. § 157 odst. 2 písm. a) ZPKT: „Obchodník s cennými papíry, zahraniční osoba poskytující investiční služby v České republice prostřednictvím pobočky nebo investiční zprostředkovatel se dopustí přestupku tím, že (…) neposkytuje investiční služby s odbornou péčí podle § 11a nebo § 32 odst. 1…“ K tomu viz citace § 11a ZPKT: „Obchodník s cennými papíry je povinen poskytovat investiční služby s odbornou péčí.“ A citace § 32 odst. 1 ZPKT: „Investiční zprostředkovatel je povinen poskytovat investiční služby s odbornou péčí. Vynaložení odborné péče především znamená, že investiční zprostředkovatel jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, zejména plní povinnosti podle této hlavy.“
[12] Cit. § 136 odst. 1 písm. c) a h) ZPKT: „Česká národní banka může uložit osobě podléhající dohledu, která porušila tento zákon, rozhodnutí vydané podle tohoto zákona nebo přímo použitelný předpis Evropské unie v oblasti činností na finančních trzích, opatření k nápravě zjištěného nedostatku odpovídající povaze porušení a jeho závažnosti. Česká národní banka může dále (…) c) pozastavit nejdéle na dobu 5 let některou činnost podléhající dohledu, (…) h) odejmout povolení nebo souhlas, zrušit registraci nebo provést výmaz vázaných zástupců ze seznamu podle § 145…“
Diskuze k článku ()