Nejasnost hranice mezi podnikáním a švarcsystémem v situaci, kdy si odběratel pravidelně zajišťuje určitou činnost prostřednictvím dodavatelů, kteří jsou činní výhradně pro něj, se v nedávné době znovu ukázala například v souvislosti s online supermarketem Rohlík.cz. V souvislosti s distribucí pojištění se pak nabízí otázka, zda nelze optikou švarcsystému nahlížet na vázané zástupce zprostředkovávající na základě smlouvy o obchodním zastoupení pojištění pro pojišťovny.
Kdo je vázaný zástupce?
Institut vázaného zástupce je právem aprobovaný a výslovně předvídaný v § 15 a násl. zákona č. 170/2018 Sb., o distribuci pojištění a zajištění (dále jen „ZDPZ“), podle kterého je vázaným zástupcem ten, kdo je oprávněn zprostředkovávat pojištění na základě zápisu vázaného zástupce do registru. Podstatou jeho činnosti je zásadně distribuce pojištění na základě smlouvy o obchodním zastoupení dle § 2483 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“), kterou je zástupce oprávněn ve smyslu zákona uzavřít toliko s jedinou pojišťovnou (viz § 15 odst. 2 ZDPZ). Podstatou smlouvy tohoto typu je, že se jedná o relativně trvalý vztah, že „příkazník“ je povinen postupovat v souladu s pokyny „příkazce“ a není oprávněn nechat se substitučně zastoupit (§ 47 odst. 5 ZDPZ). Velká většina vázaných zástupců tuto činnost vykonává formou smluvního podnikatelského vztahu (tj. nikoli v rámci pracovněprávního vztahu). Jejich činnost (jakožto obchodních zástupců distribuujících pojištění) přitom zásadně závislou prací není.
Výkon funkce vázaného zástupce ve vztahu k závislé práci
Za závislou práci se totiž dle § 2 odst. 1 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce (dále jen „zákoník práce“) považuje práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. V tomto ohledu je nutné zdůraznit, že znaky závislé práce plynou právě jen a pouze z tohoto ustanovení zákoníku práce (tedy pouze z § 2 odst. 1). Další náležitosti spojené s výkonem závislé práce a uvedené v § 2 odst. 2 zákoníku práce (výkon za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě) již nejsou obligatorními znaky závislé práce, ale toliko povinnostmi zaměstnavatele, resp. podmínkami, za nichž je práce vykonávána.[1] Současně přitom platí, že z hlediska § 2 odst. 1 zákoníku práce je nezbytné, aby byl naplněn každý jeden definiční znak „závislé práce“.[2]
Při zhodnocení jednotlivých znaků závislé práce lze pak konstatovat následující:
Ke vztahu nadřízenosti a podřízenosti
Posouzení tohoto znaku se musí uskutečnit s velkou mírou opatrnosti, protože distribuce pojištění prostřednictvím vázaných zástupců je legitimním a zákonem výslovně předvídaným modelem spolupráce fyzických osob s pojišťovnou. Vztah obou stran by se řídil zákoníkem práce pouze tehdy, jestliže by jeho povaha jednoznačně odpovídala zákonné definici závislé činnosti (což neodpovídá) a neumožňovala výkon této činnosti osobou samostatně výdělečně činnou (což umožňuje). Slovy Nejvyššího správního soudu přitom platí, že pokud povaha činnosti umožňuje v rovině soukromého práva zvolit vícero alternativních smluvních úprav (tedy jak podnikatelsky, tak pracovněprávně), pak je pouze na smluvních stranách, aby tuto volbu za zohlednění výhod a nevýhod toho či onoho smluvního typu učinily. Pokud tedy zájemce o výkon funkce vázaného zástupce požádá pojišťovnu, aby vykonával tuto funkci v rámci podnikatelského vztahu, jde o zcela legitimní požadavek, v jehož důsledku zásadně nebude naplněna definice švarcsystému. Zásadní je přitom podmínka, že pojišťovna vázaného zástupce sama nepřiměje k uzavření daného typu smlouvy v rozporu s jeho vůli, za pomocí ekonomického nátlaku, zneužívaje jeho faktické ekonomické závislosti.[3] Je nutno zdůraznit, že uvedené je jednou z nejdůležitějších podmínek, na základě kterých se rozlišuje, zda půjde či nepůjde o švarcsystém.
Dále, aby mohla být činnost považována za závislou, musí být vztah podřízenosti založen přímo, tj. obsahem právního vztahu mezi oběma účastníky. Koordinace a kontrola provádění výkonu činnosti obchodních zástupců přitom nemusí být prováděna z titulu nadřízeného postavení pojišťovny. Dané právo pojišťovně vyplývá jak ze sektorové úpravy oblasti pojišťovnictví, tak ze smluv o obchodním zastoupení. Podle Nejvyššího správního soudu se přitom za této situace nejedná o vztah podřízenosti či nadřízenosti, ale o specifický a dovolený způsob kontraktace.[4]
V rámci případných dalších znaků, které je možno posuzovat při hodnocení nadřízenosti a podřízenosti (například ve vztahu ke způsobu určování odměny, k tomu, zda a jak dochází k plánování pracovní doby, využívání prostředí a prostředků „nadřízeného“ apod.), je vhodné se vyjádřit se také k otázce výkonu funkce vázaného zástupce pouze pro jednu pojišťovnu. V souvislosti se švarcsystémem je totiž tato otázka často brána jako jeden z jeho možných znaků. Nejvyšší správní soud však k této otázce uvádí, že ani osoba, která je finančně závislá na jediném klientovi, nemusí naplňovat definici závislé práce, jestliže nejsou dány veškeré znaky závislé práce uvedené v § 2 odst. 1 zákoníku práce.[5] Nadto je také třeba poukázat na institut tzv. „výhradního obchodního zastoupení“ ve smyslu § 2487 občanského zákoníku, který výslovně tento způsob spolupráce dvou samostatných subjektů předvídá. Jako nejpodstatnější je však třeba zdůraznit právní úpravu § 15 odst. 2 ZDPZ, které nejenom že umožňuje výhradní obchodní zastoupení v kontextu distribuce pojištění, nýbrž dokonce vázaným zástupcům zapovídá, aby vykonávali svoji činnost pro více než jednu pojišťovnu.
Ani otázka „pracovní doby na pracovišti zaměstnavatele“ (§ 2 odst. 2 zákoníku práce – jako podmínky, za níž je činnost vykonávána) sama o sobě obecně nelze přičítat výkonu funkce vázaného zástupce v rámci závislé práce. Pokud jsou totiž k výkonu funkce vázaného zástupce užívány prostory pojišťovny, je tak v praxi často činěno na základě nájemního vztahu mezi pojišťovnou a vázaným zástupcem (což je při snaze o maximalizaci podnikatelského zisku pro obě strany výhodný model). V takovém případě přitom může docházet k určité koordinaci doby osobní přítomnosti jednotlivých vázaných zástupců v dané provozovně, v žádném případě se však nejedná o určování pracovní doby pojišťovnou z pozice „nadřízenosti“. Zásadně se jedná o pouhý projev koordinace čistě z provozních důvodů za účelem zajištění obslužnosti klientů. Vázání zástupci totiž běžně pracují i v terénu, a dojíždějí za svými klienty, příp. mohou vykonávat činnost v samostatných kancelářích.
Stejně je nutno nahlížet na způsob odměňování vázaných zástupců ze strany pojišťovny. Odměňování je v praxi obecně založeno na provizích a odměnách za případné další služby vázaného zástupce. Úplata vázaného zástupce je zásadně proměnlivá, přičemž je navázána především na uzavírání jednotlivých pojistných smluv s klienty a následné zaplacení pojistného ze strany klienta (obecně teprve zaplacením pojistného vzniká vázanému zástupci nárok na odměnu). Už z uvedeného je patrné, že oproti pojišťovně jsou to ve skutečnosti vázaní zástupci, kteří nesou potenciální nebezpečí neúspěchu svého podnikání (na rozdíl od zaměstnanců, kteří takové riziko nenesou, přičemž dostávají pravidelnou odměnu bez dalšího). Je proto zřejmé, že provizi, resp. odměnu, nelze považovat za „odměnu za práci“ (tedy mzdu) dle zákoníku práce.
Výkon jménem zaměstnavatele
V případě výkonu činnosti vázaného zástupce tvoří „jednání jménem“ určité osoby podstatu výše specifikovaného „obchodního zastoupení“, jehož způsobem se činnost vázaného zástupce zásadně provádí. Samotné „jednání jménem“ tedy není charakteristické jenom pro pracovněprávní vztahy, ale například také právě pro ono obchodní zastoupení. Samotná skutečnost, že vázaný zástupce vykonává činnost jménem pojišťovny nemůže sloužit pro závěr, že je jeho činnost výkonem závislé práce. V opačném případě by bylo vyloučeno jakékoli praktické využití institutu obchodního zastoupení, jak je definován v občanském zákoníku v § 2483.
Výkon podle pokynů zaměstnavatele
Pojišťovna (resp. zástupce pojišťovny) je obecně oprávněna vázaným zástupcům udělovat pokyny již s ohledem na povahu § 2489 odst. 1 občanského zákoníku. Jedná se o jeden z typických znaků smlouvy o obchodním zastoupení, kdy je obchodní zástupce povinen působit v rámci svého závazku při uskutečňování uzavřených obchodů podle pokynů zastoupeného a v jeho zájmu.[6] Skutečnost, že vázaný zástupce jedná „podle pokynů“ proto nutně neznamená, že se jedná o znak závislé práce.
Osobní výkon
Ve vztahu k otázce osobního výkonu činnosti je třeba odkázat na § 47 odst. 5 ZDPZ a uvést, že se jedná o samou podstatu činnosti vázaných zástupců. Odkazované ustanovení konkrétně uvádí, že „[v]ázaný zástupce může být při zprostředkování pojištění nebo zajištění zastoupen pouze pracovníkem.“ Vázaný zástupce se tedy vůbec nemůže nechat substitučně zastoupit, resp. outsourcovat svoji činnost na třetí osobu. Pracovníky mít může, v praxi však ve velké většině využíváni nejsou. Je třeba si totiž uvědomit, jak vysoké provize by obchodní zástupci museli pobírat, aby se jim ekonomicky vyplácelo nést náklady na vlastní zaměstnance. Vykonávat činnost vázaného zástupce prostřednictvím pracovníků je právem, nikoliv povinností těchto osob. Samotná skutečnost, že vázaný zástupce v daném případě nevyužívá další pracovníky však sama o sobě nemůže vést k naplnění definice závislé práce.
Závěr
V obecné rovině lze konstatovat, že je svobodnou vůlí smluvních stran, zda bude funkce vázaného zástupce zprostředkovávajícího pojištění v daném případě vykonávána podnikatelsky či v pracovněprávním vztahu. Obecně je přitom pro obě strany nejvíce vyhovujícím způsobem výkon v rámci podnikatelského vztahu. Pokud se přitom smluvní strany rozhodnou, v souladu s obecnými principy smluvního práva do takového podnikatelského smluvního vztahu vstoupit a dojde k jeho skutečné realizaci, nejedná se o zastřené právní jednání, jelikož výkon funkce vázaného zástupce podnikatelským způsobem nenaplňuje znaky závislé práce – tedy nejde o švarcsystém. Jinak by tomu mohlo být pouze pokud by pojišťovna přiměla k uzavření tohoto typu smluv vázané zástupce za pomocí ekonomického nátlaku, zneužívaje jejich faktické ekonomické závislosti na nich, a přiměla je tak uzavřít takovou smlouvu, kterou ve skutečnosti neměli zájem uzavřít.
[2] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 6. 2020, č. j. 5 Ads 208/2019-33.
[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2006, č. j. 2 Afs 173/2005-69; usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 6 Ads 48/2009-87; nebo rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 8. 2014, čj. 6 Afs 85/2014-39.
[4] K tomu obdobně viz rozsudek ze dne 27. 7. 2006, č. j. 2 Afs 173/2005-69.
[5] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 6. 2020, č. j. 5 Ads 208/2019 – 33.
[6] Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 2. 2011, č. j. 23 Cdo 3525/2010.
Diskuze k článku ()