Ústavní právo | Mgr. Martin Archalous & al | 13.10.2017 Také v kategorii:
Ostatní

Váháte-li se zveřejněním v registru smluv, zveřejněte, vyplývá z nálezu Ústavního soudu Zdroj: Fotolia

Váháte-li se zveřejněním v registru smluv, zveřejněte, vyplývá z nálezu Ústavního soudu

Dne 1. července 2017 nabyla účinnosti i poslední část zákona č. 340/2015 Sb., o registru smluv (dále též „ZRS“). Smlouva, která má být podle zákona uveřejněna v registru, ale nebude do něj (fakticky či právně) vložena, nebude účinná, tedy nebude možné z ní plnit,[1] ledaže by byla dána výjimka v § 6 odst. 2 ZRS.[2] Po 3 měsících bude smlouva, která nebyla uveřejněná v registru smluv, zrušena od samého počátku. Doslova v předvečer plné účinnosti registru smluv vydal Ústavní soud nález, který, byť nepřímo, odpovídá na některé otázky spojené s registrem.

Mgr. Martin Archalous

Mgr. Martin Archalous

Právnická fakulta UK

Mgr. Martin Archalous

Právnická fakulta UK

Mgr. Petr Bouda

Mgr. Petr Bouda

právník, Frank Bold advokáti s. r. o.

Mgr. Petr Bouda

právník, Frank Bold advokáti s. r. o.

Konkrétně, jak se zachovat, pokud si nejsme jistí, zda se na vás registr vztahuje, a kdo bude odpovídat za případné škody. A rozhodnutí soudu je poměrně striktní: pokud si nejste jistí, zda máte smlouvu zveřejnit, zveřejněte ji. Jinak budete odpovídat za veškerou škodu. Sofistikované právní posudky či výkladová stanoviska vám nepomohou.

***

O co šlo v souzené věci? Spor začal v roce 2005, ještě za účinnosti starého zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“), který – podobně jako registr smluv – ukládal neplatnost smlouvy uzavřené v rozporu s ním.[3] Státní podnik Lesy České republiky uzavřel několik smluv na lesní práce se soukromými dodavateli, šlo o rámcové smlouvy na 8 let. Při zadávání této zakázky si Lesy ČR nebyly jisté, jestli mají postupovat podle ZVZ, proto se obrátily na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“), který jim v rámci neformálních konzultací sdělil, že na tyto smlouvy se ZVZ nevztahuje a je možné zadat zakázku „z ruky“. O rok později však ÚOHS změnil názor (podle vyjádření předsedy Úřadu byli prý uvedeni v omyl, v tomto sporu to však není podstatné). Úřad uložil jen symbolickou pokutu, jelikož uznal svůj podíl na věci, vedlejším účinkem však byla neplatnost smluv a s ní související značná škoda (zbytečně nakoupená lesní technika, zaměstnanci bez práce, zmařené investice, nesplatné úvěry…), kterou podniky vyčíslily na stovky milionů Kč.

Krajský soud uznal odpovědnost Lesů ČR za škodu. Odvolací i Nejvyšší soud však tvrdily, že Lesy ČR za škodu neodpovídají – postupovaly sice v rozporu se zákonem, ale vynaložily dostatečnou úroveň péče, aby škodě předešly – požádaly o stanovisko ÚOHS jako autoritu v této oblasti, byť samozřejmě neformálně. Poškozené podniky se s rozhodnutím nesmířily a věc skončila před Ústavním soudem.

Ústavní soud argumenty Lesů ČR odmítl, nálezem II. ÚS 2370/14 zrušil rozhodnutí odvolacího i Nejvyššího soudu a rozhodl, že státní podnik skutečně musí hradit vzniklou škodu. Odůvodnění, která soud předložil, jsou zajímavá i pro uživatele registru smluv.

Ústavní soud postavil své argumenty na takzvaném principu předběžné opatrnosti. Každý si musí při uzavírání smluv počínat opatrně, tedy tak, aby nevznikala zbytečná škoda. Pokud si někdo nepočíná opatrně, tedy vstupuje do rizika, pak ale musí nést plnou odpovědnost, pokud škoda vznikne. Lesy ČR v souzené věci nevěděly, jestli pod režim zákona spadají – dokonce měly o této otázce značné pochybnosti. Pokud by postupovaly v souladu s principem předběžné opatrnosti, měly zvolit tu variantu, která minimalizuje riziko – tedy podřídit se režimu ZVZ dobrovolně. Tím by jim sice vznikly jisté náklady navíc (v poměru k velikosti zakázky zanedbatelné), ale byla by zde jistota, že jimi uzavřené smlouvy jsou (a zůstanou) platné i v případě, že by se dodatečně ukázalo, že Lesy ČR měly povinnost postupovat v daném případě dle ZVZ. Lesy ČR se ovšem dobrovolně rozhodly zvolit snadnější, i když riskantnější řešení. Podle soudu tak odpovídají za škodu.

Co se týká dobrovolného podřízení se režimu zákona o veřejných zakázkách, podle původní právní úpravy platilo, že tak fyzické či právnické osoby činily na základě svého vlastního rozhodnutí. Jednání těchto osob pak (bez ohledu na to, zda byly zadavateli veřejné zakázky dle § 2 a 3 ZVZ nebo ne) nebylo možné pokládat za „zadání veřejné zakázky“[4] a jimi zadávaná veřejná zakázka nebyla veřejnou zakázkou ve smyslu § 6 ZVZ. Dobrovolným „zadáváním veřejné zakázky“ proto ani nemohly vznikat práva a povinnosti podle ZVZ, na dobrovolné zadávání veřejné zakázky nedopadaly ani sankce za nedodržení postupu při zadávání veřejné zakázky, obsažené v ZVZ, ani nebyla dána pravomoc ÚOHS vykonávat dohled nad tímto dobrovolným zadáváním veřejných zakázek, a to i v případě, že fyzické či právnické osoby dobrovolně postupovaly podle ZVZ v plném rozsahu. Fyzické či právnické osoby, které se dobrovolně podřídily režimu ZVZ, obvykle měly uzavřenou písemnou smlouvu, ve které odkazovaly na příslušná ustanovení ZVZ, přičemž v případě porušení postupu předpokládaného ZVZ nešlo o porušení samotného ZVZ, tedy veřejnoprávního předpisu, ale o porušení smlouvy podléhající režimu občanského zákoníku, tedy o porušení soukromoprávního předpisu, s následky předpokládanými tímto předpisem (odpovědnost za škodu, možnost odstoupení od smlouvy, neplatnost smlouvy).[5]

Podle aktuální právní úpravy se již lze dobrovolně podřídit zákonu o zadávání veřejných zakázek „v plném rozsahu“, přičemž zákon rozlišuje případy, kdy se režimu zákona dobrovolně podřídí zadavatel (§ 4 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) a kdy zadávací řízení dobrovolně zahájí „nezadavatel“, tedy jiná fyzická či právnická osoba, která však bude pokládána za zadavatele, byť jen pro dané „zadávací řízení“ (§ 4 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.).[6] Zadavatel bude v obou případech povinen dodržet zákon ve vztahu k takovému zadávacímu řízení a takové zadávací řízení bude podléhat dozoru ÚOHS.[7]

Stejný závěr bude nepochybně platit i pro registr smluv. Situace je zde velmi podobná – i zde hrozí absolutní neplatnost smlouvy, pokud jedna ze smluvních stran nesplní jistou zákonem uloženou povinnost (následky zrušení smlouvy od počátku jsou srovnatelné s absolutní neplatností takové smlouvy).[8] Na rozdíl od dobrovolného se podřízení režimu zákona o zadávání veřejných zakázek však s dobrovolným podřízením se režimu zákona o registru smluv nejsou spojeny žádné sankční následky: pokud žádná smluvní strana není povinným subjektem, anebo sice je, ale konkrétní smlouva nemusí být podle § 2 odst. 1§ 3 odst. 2 písm. a) a c) až l) ZRS uveřejněna v registru, pak dobrovolné uveřejnění takové smlouvy nemá vliv ani na její účinnost (nedochází zde k odkladu podle § 6 odst. 1 ZRS), ani na její další existenci (nelze aplikovat § 7 odst. 1 ZRS).[9]

Argumenty Ústavního soudu, týkající se zadávání veřejných zakázek, lze tedy aplikovat i na uveřejňování smluv v registru – má-li někdo pochyby, zda musí smlouvu v registru smluv uveřejnit, musí postupovat v souladu s principem předběžné opatrnosti. Rozhodne-li se jinak, bere na sebe riziko absolutní neplatnosti smlouvy a odpovědnosti za škodu s tím spojenou.

Opačný závěr by vedl k výsledku, který je podle Ústavního soudu extrémně nespravedlivý: povinný subjekt by podstoupil určité riziko, ovšem na úkor někoho jiného – soukromého podnikatele. Ten se však žádného porušení zákona nedopustil, Lesy ČR samy a jednostranně rozhodovaly o tom, jak budou postupovat coby (veřejný) zadavatel. Nebylo by tedy spravedlivé, aby rizika spojená s tímto rozhodnutím nesla druhá smluvní strana v pozici uchazeče o veřejnou zakázku – viz bod 34 citovaného nálezu.

Je možné namítnout, že situace je zde poněkud odlišná – postup podle zákona o veřejných zakázkách je jednostranný a v souzené věci Lesy ČR rozhodly o jeho nepoužití, druhá smluvní strana nemohla postupovat jinak. V případě registru se situace liší, smlouvu mohou do registru vložit obě smluvní strany. Domnívám se však, že toto nebude mít na odpovědnost zásadní vliv, i zde totiž nález Ústavního soudu poskytuje určité vodítko:

Lesy ČR v řízení před soudem namítaly, že protistrana měla o porušení zákona vědět, a tudíž nese spoluodpovědnost. Ostatně ZVZ je zákon jako každý jiný a neznalost zákona neomlouvá. Soud však konstatoval, že ZVZ ukládá povinnosti veřejnému zadavateli, který je odpovědný za jeho dodržování. Protistrana není povinna přezkoumávat, jestli Lesy ČR vykládají zákon správně. Otázkou tedy je, zda nejen v případě veřejných zakázek, ale i v případě registru smluv bude primární odpovědnost ležet na „veřejné instituci“?

Registr smluv je postaven na jiné koncepci. Neurčuje konkrétní smluvní stranu odpovědnou za vložení smlouvy do registru (není zde „povinný subjekt“, byť se tak zjednodušeně označují právnické osoby uvedené v taxativním výčtu § 2 odst. 1 ZRS). Zákon o registru smluv namísto toho alternativně ukládá povinnost uveřejnit smlouvu všem smluvním stranám, stanovuje cíl, kterého musí být dosaženo (uveřejnění smlouvy), přičemž ponechává na smluvních stranách, jak toho dosáhnou: zda se dohodnou na tom, která z nich smlouvu vloží do registru, nebo zda bude každá smluvní strana řešit otázku uveřejnění smlouvy samostatně (zákonodárce preferuje jejich dohodu). V případě, že se smluvní strany dohodnou na tom, která z nich zajistí uveřejnění smlouvy v registru, bude smluvní strana – lhostejno, zda se bude jednat o „povinný subjekt“ nebo soukromou osobu – odpovědná za splnění (resp. nesplnění) této smluvní povinnosti smlouvu uveřejnit v souladu se ZRS. Smluvní protistrana nebude v takovém případě povinna sledovat, zda k uveřejnění smlouvy v souladu se zákonem skutečně došlo nebo ne, ani nebude muset předpokládat, že smluvní protistrana svou povinnost nesplní.[10] V tomto případě k přenosu odpovědnosti za uveřejnění na „veřejnou instituci“ není dán žádný jiný důvod než případná dohoda smluvních stran o tom, že uveřejnění zajistí „veřejná instituce“.[11] Naproti tomu v případě, že si smluvní strany nesjednají, která z nich má smlouvu uveřejnit, bude odpovědnost za případné neuveřejnění smlouvy v registru dopadat na všechny smluvní strany stejně, neboť každá z nich měla právo smlouvu uveřejnit ve lhůtě 3 měsíců od jejího uzavření. Ani v tomto případě tak nedojde k přesunu odpovědnosti na tu smluvní stranu, která je „veřejnou institucí“ (nemluvě o případu, kdy by obě smluvní strany byly veřejnými institucemi). Nelze totiž tvrdit, že by smluvní strana odlišná od „veřejné instituce“ nemohla smlouvu uveřejnit, ani nelze uvažovat o aplikaci doktríny „the cheapest cost avoider“, protože povinnost uveřejnit smlouvu v registru tíží všechny smluvní strany stejně.

O přesunu odpovědnosti za uveřejnění na veřejnou instituci by bylo možné uvažovat nanejvýše v situaci, kdy by veřejná instituce tvrdila své smluvní protistraně – soukromé podnikající osobě – že jimi uzavřená soukromoprávní smlouva nepodléhá uveřejnění v registru smluv (ačkoli by na smlouvu nedopadala žádná výjimka v § 3 odst. 2 ZRS), nebo by smluvní protistraně dokonce bránila v uveřejnění smlouvy (např. pohrůžkou uplatnění nároku na náhradu škody způsobené uveřejněním obsahu smlouvy, nebo odstoupením od smlouvy). Otázkou je, zda by tyto okolnosti vedly k odpovědnosti „veřejné instituce“ za neuveřejnění smlouvy „v plném rozsahu“, anebo zda by došlo toliko ke snížení náhrady škody dle § 2953 odst. 1 občanského zákoníku.[12]

Ústavní soud ve výše uvedeném nálezu postupoval podle § 268 starého obchodního zákoníku. Nutno však dodat, že v současnosti platné ustanovení § 579 odst. 2 občanského zákoníku je téměř totožné, a není tedy důvod se domnívat, že by soud došel k jinému závěru. Odpovědnost podle § 579 odst. 2 je přitom objektivní, to znamená, že na zavinění nezáleží. Pokud nezveřejnění smlouvy způsobí škodu, odpovědnost vzniká automaticky, bez ohledu na to, zda se tak stalo úmyslně, z nedbalosti, nevědomosti, či prostě omylem (ostatně státnímu podniku Lesy ČR v souzené věci nebylo možné vytknout nedbalost, postup několikrát konzultoval s příslušným úřadem). Podle Ústavního soudu je takto silná odpovědnost přiměřená tomu, že šlo o vztah s de facto monopolním státním podnikem, a lze tedy očekávat jistou profesionalitu. Vzhledem k tomu, že registr se týká veřejných institucí a jimi vlastněných podniků, stejné argumenty patrně bude možné užít i zde.[13]

Jistě si lze představit situaci, kdy se argumenty předložené Ústavním soudem neuplatní. Půjde například o situaci, kdy by samotné zveřejnění představovalo riziko, a to riziko větší než případná neplatnost smlouvy kvůli nezveřejnění v registru. Takové riziko by mohlo nastat, pokud by zveřejněním smlouvy byly vyzrazeny citlivé informace a danému podniku by tak vznikla škoda. Vzhledem k široké ochraně obchodního tajemství v registru však budou takové situace vzácné.

Zajímavé je i postavení ÚOHS v souzené věci. Lesy ČR si několikrát u tohoto úřadu ověřovaly, jak mají postupovat, a několikrát se jim dostalo chybné rady. Zatímco odvolací soud toto považoval za dostatečnou oporu pro dobrou víru (a tedy zproštění odpovědnosti za škodu), Ústavní soud toto odmítl, a to poměrně logicky. Šlo o chybnou radu od ÚOHS pro Lesy ČR. Proč by měla jakákoliv třetí osoba nést následky z toho, že ÚOHS Lesům ČR poradil špatně? Škoda způsobená nesprávnou radou je čistě mezi Lesy ČR a ÚOHS, státnímu podniku nic nebrání (poté, co sám uhradí škodu) ji vymáhat po tomto úřadu. Ale odpovědnost za nezákonnost svého jednání nesou jen Lesy ČR samotné. Slovy soudu, došlo-li ke zklamání důvěry, musí se řešit tam, kde k němu došlo (tedy mezi Lesy ČR a ÚOHS).

Paradoxně, právě skutečnost, že Lesy ČR požádaly o výklad úřad, jim v soudním řízení přitížila. Byla totiž důkazem, že Lesy ČR měly pochyby. A v pochybách je třeba řídit se principem předběžné opatrnosti. Pokud už vzniknou pochyby a nejistota, správný postup podle Ústavního soudu není žádost o stanovisko, ale rovnou uplatnění předběžné opatrnosti, tedy v případě registru  zveřejnit.

A jak to je po novele? Do zákona je nově vloženo ustanovení: sankce zrušení smlouvy od samého počátku se „bez dalšího“ nepoužije pro státní podniky, národní podniky či státem či samosprávou vlastněné podniky, pokud tyto se v dobré víře domnívají, že se na ně uplatní do zákona o registru smluv nově doplněná výjimka v § 3 odst. 2 písm. r), tedy že jde o smlouvu uzavřenou za účelem uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu v běžném obchodním styku, která nepodléhá uveřejnění v registru smluv. Pokud se však uvedené povinné subjekty dozví, že výjimku v § 3 odst. 2 písm. r) na určitou smlouvu aplikovaly nesprávně (smlouva měla být uveřejněna), pozbydou tím dobrou víru a budou mít dodatečnou lhůtu 30 dní, ve které smlouvu budou muset vložit do registru smluv. Pokud tak neučiní, bude taková smlouva zrušena od počátku.

Toto nové ustanovení však na použitelnosti citovaných závěrů Ústavního soudu nic nemění. „Dobrá víra“ je zde tehdy, pokud ji nic nenarušuje, tedy neexistují pochybnosti. Různá výkladová stanoviska a právní analýzy k vytvoření dobré víry nepostačí – paradoxně, pokud si podnik nechá zpracovat právní analýzu, bude to soud brát jako důkaz, že pochybnosti byly.

 

 

Stručná verze článku vyšla v září 2017 v časopisu Moderní obec.




[1] Jednalo by se totiž o plnění bez právního důvodu, a tedy bezdůvodné obohacení ve smyslu § 2991 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku.

[2] Výjimka se týká smluv uzavřených za účelem odvrácení nebo zmírnění újmy hrozící bezprostředně v souvislosti s mimořádnou událostí ohrožující život, zdraví, majetek nebo životní prostředí. Ty nabývají účinnosti bez ohledu na to, zda jsou nebo nejsou uveřejněny v registru smluv.

[3] Podle § 90 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb.: „Zadavatel nesmí učinit úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje tomuto zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. Takový úkon je od počátku neplatný.“

[4] Viz https://www.epravo.cz/top/clanky/k-zadavani-verejnych-zakazek-dotovanymi-zadavateli-postupy-podle-dotacnich-pravidel-s-ohledem-na-prechodna-ustanoveni-novely-zakona-o-verejnych-zakazkach-85193.html

[5] Abstrahujeme od možných sekundárních právních následků porušení občanského zákoníku, upravených jinými (obvykle veřejnoprávními) předpisy, např. porušení rozpočtové kázně či odpovědnosti úřední osoby za škodu.

[6] Pro úplnost je třeba zmínit právní úpravu obsaženou v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do 30. 9. 2016. Podle této právní úpravy musel každý zadavatel (tedy veřejný, dotovaný či sektorový) i v případě zakázek malého rozsahu vždy dodržet alespoň zásady obsažené v § 6 zákona o veřejných zakázkách (tato povinnost zůstala zachována pro zadavatele i v novém § 31 zákona č. 134/2016 Sb.). Jiné osoby však tuto povinnost uloženou neměly a jejich podřízení se režimu zákona č. 137/2006 Sb. proto mělo stejné důsledky, jako v případě podřízení se původnímu zákonu č. 40/2004 Sb. Za dobrovolné podřízení se zákonu č. 137/2006 Sb. pak nepokládáme ani možnost veřejného zadavatele postupovat podle § 26 odst. 5 zákona, neboť zákon výslovně postupovat podle přísnější právní úpravy, a tudíž se na tento postup plně vztahuje úprava obsažená v zákoně č. 137/2006 Sb., což potvrdil také ÚOHS ve svých rozhodnutích (např. rozhodnutí ze dne 14. 12. 2012, č. j. ÚOHS-R186/2012/VZ-23601/2012/310/BVí).

[7] Tento závěr je zjednodušený, ve skutečnosti budou mít zadavatelé dle § 4 odst. 4 více povinností, než „nezadavatelé“ podle § 4 odst. 5. Z hlediska demonstrace důsledků dobrovolného podřízení se zákonu to však nehraje roli.

[8] Srov. Selucká, M. Zákon o registru smluv z pohledu občanského práva. In Právní rozhledy č. 18/2016, s. 631. Též Bouda, P. a kol. Zákon o registru smluv. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 313 an. Lze tedy zjednodušeně řečeno tvrdit, že následkem neuveřejnění smlouvy v registru smluv je její absolutní neplatnost.

[9] To znamená, že v případě dobrovolného, avšak nesprávného, uveřejnění smlouvy v registru, smluvní strany takové smlouvy nic neriskují, zatímco v případě dobrovolného zadání veřejné zakázky podle zákona č. 134/2016 Sb. musí zadavatel dodržet veškeré podmínky kladené na zadávání veřejných zakázek pod hrozbou sankce.

[10] Bouda, P. a kol. Zákon o registru smluv. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 218 až 219.

[11] V takovém případě není třeba složitě určovat, která ze smluvních stran je odpovědná za neuveřejnění smlouvy v registru.

[12] Z důvodů zvláštního zřetele hodných soud náhradu škody přiměřeně sníží. Vezme přitom zřetel zejména na to, jak ke škodě došlo, k osobním a majetkovým poměrům člověka, který škodu způsobil a odpovídá za ni, jakož i k poměrům poškozeného. Náhradu nelze snížit, byla-li škoda způsobena úmyslně.

[13] Fakticky samozřejmě bude muset veřejná instituce uvedená v taxativním výčtu § 2 odst. 1 ZRS vynaložit větší úsilí směřující k dodržení zákona o registru smluv než soukromé podnikající osoby, neboť většina jimi uzavíraných smluv může podléhat uveřejnění v registru, zatímco v případě soukromých podnikajících osob tomu bude pouze v případě, že vstupuje do smluvního vztahu s některou z právnických osob uvedených v § 2 odst. 1 ZRS.

judikatura veřejné zakázky veřejný registr smluv Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze