Vybranými tématy, která nejsou seřazena chorologicky, ale podle zajímavosti, jsou (1) subdodavatelé jako problém, (2) taktika obrany uchazeče v rané fázi řízení, pak bychom si něco řekli (3) o odůvodnění rozhodnutí zadavatelů, (4) o námitkách, (5) o návrhu podaném na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, a nakonec (6) o předběžném opatření a některých "skrytých ustanoveních" zákona, které v něm jsou již dlouhou dobu, ale vy o nich třeba nevíte.
Subdodavatelé jako problém
Otázka subdodavatelů je řešena z pozice zákona o veřejných zakázkách ve dvou zásadních ustanoveních, a to v ust. § 51, odst. 4 a ust. § 44, odst. 6, týkajících se především dokladů, které dokládáte jako uchazeči ve svých nabídkách. Smyslem ust. § 51 odst. 4 je umožnit dodavateli, aby využil služeb subdodavatele při prokazování kvalifikace. To znamená: některá z kvalifikací mi chybí, nemám např. jednu z referenčních služeb, která je technickým kvalifikačním předpokladem, a tím pádem ji nemohu poptat a vlastně ani získat u subdodavatelů. Na tyto subdodavatele se díváme jako na subdodavatele prokazující kvalifikaci, a na ně jedině se vztahuje ust. § 51 odst. 4 se svými dalšími povinnostmi. Subdodavatelé prokazující kvalifikaci totiž předkládají dokumenty podle zákona (výpis z obchodního rejstříku, prohlášení o blacklistu, subdodavatelská smlouva a samozřejmě kvalifikační doklady), ostatní subdodavatelé, tzn. ti, kteří neprokazují kvalifikaci, ale které použijete k realizaci plnění, prostě proto, že jsou šikovní a vy se chcete rozdělit. Ti pouze realizují veřejnou zakázku a tyto doklady nepředkládají. Dost často se proto stává, že uchazeči jsou zmatení a předkládají několik desítek smluv k různým subdodávkám, k nimž to není potřeba. Subdodavatelská smlouva by měla mít nezbytná minima podle zákona, tím nejdůležitějším je závazek subdodavatele, že bude se podílet na plnění veřejné zakázky v rozsahu, ve kterém prokázal kvalifikaci.
A tady nastává zásadní problém. Jak si tuto skutečnost vysvětlovat? V různých případech našich klientů jsem řešil otázku, jak se propisuje míra kvalifikace, kterou uchazeč prokazuje, do plnění. Uveďme si příklad: musím prokázat tři referenční služby a k tomu mám tým pěti lidí, který musí mít nějakou kvalifikaci. Jednu z těch referenčních služeb nemám, poptám spřátelenou kancelář, ta mi referenční službu dodá, tzn. poptal jsem subdodavatele podle § 51 odst. 4. Nicméně celou záležitost druhé kvalifikace, tzn. toho týmu lidí, si obstarám sám, protože mám pět šikovných lidí, kteří mají příslušnou kvalifikaci, a stačilo by mi to. Zákon mi v § 51 odst. 4 písm. b) vlastně říká, že mám závazek uchazeče, resp. subdodavatele, plnit mi to, co mi prokázal kvalifikací. Různé výklady směřovaly k tomu, že i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže začal rozhodovat tak, že skutečně existuje rovnítko mezi prokázáním kvalifikace a množstvím plnění. Až Nejvyšší správní soud v roce 2011 vydal rozhodnutí, kterým toto rovnítko zrušil. Zásadní z tohoto rozhodnutí je, že "podmínky prokazování částí kvalifikace obsažené v ust. § 51 odst. 4 nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele". Jinými slovy NSS v podstatě zrušil rovnítko mezi množstvím prokazované kvalifikace a mírou samotného následného plnění. Uvidíme, co se bude dít dál, nicméně já považuji toto rozhodnutí za velmi šťastné, protože původní výklad Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže přinášel poměrně dost výkladových problémů. Naopak v tom stejném rozhodnutí 5 Afs 78/2010 Nejvyšší správní soud rozhodl, že pokud si zadavatel i u druhé skupiny subdodavatelů, tzn. těch, kteří neprokazují kvalifikace, ale pouze realizují veřejnou zakázku, vymíní, že chce subdodavatelskou smlouvu, tzn. obdobu toho, co po mně zákon chce podle ust. § 51 odst. 4, je to v pořádku. Vždy tedy musíte přečíst zadávací dokumentaci a zjistit, jestli skutečně zadavatel chce jen zákonné minimum, čili smlouvu předkládá pouze subdodavatel prokazující kvalifikaci, anebo jestli chce stejné podmínky u všech. Měl by mít na to právo.
Taktika obrany uchazeče v rané fázi řízení
Pokud se týká taktiky obrany v rané fázi řízení, nadpis je dramatičtější než obsah. Víceméně se jedná o to, že jako uchazeč nemusíme čekat, až nás někdo vyloučí. Můžeme se s úspěchem, a já bych to doporučoval, věnovat aktivně přístupu k veřejné zakázce již v průběhu plnění, před okamžikem podání nabídek, ve lhůtě pro podání nabídek. Je to opravdu docela šikovná záležitost, zákon nám v ust. § 49 nabízí možnost požádat o dodatečné informace, pokud něčemu nerozumíme a zadavatel je nám povinen odpovědět. Zadavatel, kromě toho, že odpoví (neberme v úvahu situaci, kdy skutečně něčemu nerozumíte), dostane se do nevýhodné pozice, kam jste ho chtěli posunout vy. Tím, že se ho zeptáte, vnesete na jeho stranu určitou nervozitu, protože jednak musí odpovědět, jednak vám musí sdělit, jak to vlastně myslel. Pokud je míra účelovosti některého z ustanovení zadávací dokumentace vyšší, než by měla být, zažehnete v něm takový plamének toho, že se něco objevilo a on vám začne vehementně sdělovat, jak to má pojato dobře. Tím vám samozřejmě sděluje mnoho dalších informací, které jste do té doby neměli, a vy víceméně, aniž byste cokoliv napadli, už máte poměrně slušnou pozici pro svoji další obranu, která samozřejmě následuje. To jsou zejména záležitosti námitek, případně podání návrhu na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a nakonec soudní cesta. V podstatě, pokud udělal zadavatel nějakou chybu, specifikuje své pochybení, protože se opakovaně přizná k tomu, že to myslel skutečně takhle, a tím pádem vy máte další důkaz o tom, že jste si to nevymysleli, a že vůle zadavatele je skutečně zákon víceméně obcházet, porušit, vytvořit netransparentní ustanovení, atd.
Odůvodnění rozhodnutí zadavatelů
Uchazeč není v dotazech omezen. Když vám zadavatel odpoví, má hroší kůži, předpokládejme, a neodpoví vám tak, jak byste chtěli, můžete se doptat znova. Opět si vytváříte prostor pro následné tvrzení, že zadavatel byl opakovaně vyzýván k odpovědi a neodpověděl, a je to tedy příprava pro napadení řízení. Samozřejmě nemusíte tak činit, když jste si jisti, že zadavatel má vše v pořádku, nemusíte ho znervózňovat, ale dost často se vám stane, že se dostanete do pozice, kdy účelová ustanovení jsou vidět a je potřeba je ihned od začátku takto napadat. Poměrně málo využívanou taktickou záležitostí je napadení rozhodnutí zadavatele, ke kterému může dojít zejména u rozhodnutí o vyloučení uchazeče, o zrušení zadávacího řízení nebo o přezkoumání námitek, a to z toho důvodu, že je nedostatečně odůvodněno. Nedostatečné odůvodnění je skutečně velkým problémem procesního rázu, s tím, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže poměrně striktně, dlouhodobě a konstantně, což je radost, uvádí, že pokud chybí řádné odůvodnění, nemůže zadavatel dále pokračovat v řízení a musí minimálně zrušit původní rozhodnutí a znovu ho přijmout v lepší podobě. Není to záležitost, na které byste vyhráli řízení, je to záležitost, která vám pomůže řízení svým způsobem napadnout nebo zdržet, udělat s ním nějaký posun. Samozřejmě, že ne každé stručné odůvodnění bude špatně, z odůvodnění zejména musíte vědět, co jste porušili, nebo z jakých důvodů zadavatel třeba ruší zadávací řízení. Je to dáno zhruba tak, že pokud vám zadavatel odpoví - nesplnili jste kvalifikaci, vylučuji vás, nestačí to. Pokud budete v pozici, že jste museli vysvětlovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu, což se občas stává, když podstřelíte nabídku, a víceméně vysvětlíte, uvedete položky, uvedete skutečnosti, které souvisí s vaší nabídkovou cenou a přijde vám rozhodnutí o vašem vyloučení kvůli mimořádně nízké nabídkové ceně s tím, že zadavatel nebo hodnotící komise vyhodnotila vaši odpověď jako nedostatečnou, opět je to nedostatečné odůvodnění. Měli byste proti tomu podat námitku a řádně se bránit. Úřad na ochranu hospodářské soutěže, pokud byste k němu došli, by vám měl dát za pravdu.
Velmi důležitou a velmi málo využívanou obranou je obrana proti rozdílným důvodům v jednotlivých fázích rozhodování zadavatele. Když to vysvětlím na příkladu: zadavatel mě vyzval k odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, já jsem mu nějakým způsobem odpověděl, on mě následně vyloučil a ve vyloučení uvedl trošku jiný důvod nebo rozšířil své vysvětlení oproti původnímu dotazu. Já napadnu to rozhodnutí o vyloučení námitkou a on v rozhodnutí o námitkách, tzn. dalším vyjádření k tomu mému pochybení, uvede znovu trošku jiné důvody. Tato skutečnost samozřejmě mně jako uchazeči poměrně výrazně brání v tom, abych se mohl nějakým způsobem řádně vyjádřit k jeho postupu, protože pokaždé uvede nějaký jiný důvod, což je samozřejmě špatně. I toto je možné východisko a poměrně málo využívané.
Námitky
Námitky jsou základním prostředkem obrany uchazeče směřující k zadavateli. Jejich výhoda je v tom, že za ně nic neplatíte. Tedy pokud chcete, můžete a pokud je to smysluplné, tak bych institut námitek doporučoval. Na druhé straně, pokud vám zadavatel námitky odmítne, nezbude vám nic jiného, než se obrátit na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Je ale možné, že námitkami minimálně upozorníte zadavatele na chybu a případně spustíte nějakou další reakci ostatních uchazečů, kterým se to řízení nebude zdát, stejně jako vám.
Je velmi podstatné, a v tom dělají téměř všichni uchazeči velkou chybu, rozlišovat jednotlivé druhy námitek. Jenom z praxe - my máme klienta, kouzelného pána, který se vždycky nechá vyloučit ze zadávacího řízení, nechá rozhodnout o výběru a pak nám volá, že chce řízení napadnout, že je celé netransparentní, že je diskriminační a že od začátku jsou tam nějaké chybné podmínky. My už jsme mu udělali takovou tabulku s tím, co jsem vám právě řekl a řeknu.
Námitky se dělí na tři kategorie a dělení je poměrně zásadní, protože v každé námitce se schovává, kromě toho, že ji podáváte s jiným druhem informací, i jiný úkon zadavatele a je ovládána jinou lhůtou. Pokud jde o námitky podle ust. § 110 odst. 5, nechám je stranou, protože jde o poměrně málo využívaný institut. Nejčastější jsou námitky podle ust. § 110 odst. 4, protože těmi se bráníte většinou proti vašemu vyloučení anebo se bráníte tomu, jak celé řízení dopadlo, tzn. rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Ust. § 110 odst. 4 se vztahuje pouze na tato dvě rozhodnutí, tímto způsobem můžeme napadat řízení a námitka se podává do 15 dnů nebo u zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů od té doby, co vám zadavatel doručí, tzn. ode dne následujícího po dni doručení. Je to vlastně speciální lhůta, jejímž rozhodným okamžikem je den doručení. Nicméně pokud si chcete stěžovat na rozhodnutí o vyloučení, zásadně si můžete stěžovat pouze na to, že zadavatel porušil své povinnosti podle zákona nebo podle zadávací dokumentace ve vztahu k jednání komise, nikoliv ve vztahu k zadávacím podmínkám. Když to vysvětlím na příkladu - pokud vám přijde rozhodnutí o vyloučení z důvodu, že jste nesplnili nějaký kvalifikační předpoklad, a vy si začnete stěžovat na to, jako ten náš klient, že kvalifikační předpoklad byl diskriminační, a že tím pádem komise jednala v rozporu se zákonem, tak to není pravda. Ta komise jednala v souladu se zadávací dokumentací, protože řádně posoudila vaši nabídku jako nespolehlivou, resp. tu, která neprošla kvalifikací, a chyba byla možná v zadávací podmínce, tzn. v nastavení kvalifikace. Nicméně proti zadávacím podmínkám jste měli podat jinou námitku, a to námitku podle ust. § 110 odst. 3. Jinými slovy - všechno, co je napsáno v zadávací dokumentaci, napadáte podle ust. § 110 odst. 3, a úkony zadavatele a rozhodnutí napadáte podle ostatních ustanovení. Je to takové zjednodušení, ale velmi podstatné. Námitka podle ust. § 110 odst. 3 se totiž podává ve speciální lhůtě do pěti dnů po skončení lhůty pro podání nabídek. Tato lhůta je taková, řekněme, dvojsečná a má pro uchazeče jednu velkou výhodu a jednu velkou nevýhodu. Velkou výhodou této lhůty je, že se podle zákona o veřejných zakázkách obálky s nabídkami otevírají ihned po skončení lhůty pro podání nabídek. Rád bych se možná někde v zákulisí zeptal vykladačů zákona, jak si vykládají "ihned". Pro mě to není jedna minuta, kterou mi nechají na to, aby paní došla s krabicí, protože prostě ihned je podle mého názoru v řádu třeba i hodin od okamžiku podání nabídek, nicméně někdo to vysvětluje tak, že je to skutečně ihned. Nabídka nebo nabídky tedy budou otevřeny ihned a vzhledem k tomu, že se čtou nabídkové ceny a počitatelná kritéria, tak já vlastně v okamžiku skončení lhůty pro podání nabídek resp. v navazujícím řízení jednání o otevírání obálek, které je tedy ihned, v tu stejnou minutu, tak vím, jak jsem dopadl. A já mám ještě pět dalších dnů po skončení lhůty pro podání nabídek na napadení zadávacích podmínek. Považuji za absolutní štěstí pro uchazeče mít v zákoně toto ustanovení, protože uchazeči nejsou vázáni jakkoliv lhůtou, kdy se dozvěděli o zakázce atd., ale jsou vázáni pouze touto lhůtou a do pěti dnů po skončení lhůty pro podání nabídek prostě mohou napadnout zadávací podmínky, protože už vědí, že neuspěli. Jedna obrovská nevýhoda této lhůty je samozřejmě v tom, že nemohu čekat až mě zadavatel vyloučí, a já se budu bránit námitkou, že všechno bylo netransparentní a kvalifikační předpoklady byly diskriminační, byly moc vysoko, atd. To prostě nejde, lhůta skončí. Chytrý zadavatel nikdy nerozhodne nic v této lhůtě do pěti dnů po skončení lhůty pro podání nabídek, nikdy vás nevyloučí, protože byste si mohli ještě stěžovat vlastně v rámci této lhůty, nikdy se tak nestane. Zadavatel si počká, až tato lhůta uplyne a teprve pak vás vyloučí. V okamžiku, kdy vás vyloučí, už máte možnost pouze podat námitku podle ust. § 110 odst. 4, ale to je zase námitka, která už nesměřuje k zadávacím podmínkám.
Poslední námitkou, která je hojně využívána, je námitka podle ust. § 110 odst. 2, já jí říkám sběrná. Ona si to nezaslouží, ale je to v podstatě námitka, která je proti všem ostatním úkonům. Podává se rovněž do 15 dnů a důležitý je rozhodný okamžik. Tato námitka je závislá na subjektivní lhůtě, kdy se dozvíte o tom, že se stal protiprávní úkon. Jenom bych chtěl upozornit, že v okamžiku, kdy podáváte námitky, tak v podstatě musíte vzít na vědomí, že máte zpravidla pouze jeden pokus. Když tu námitku spletete a podáte jinou, tak opět, chytrý zadavatel si počká, až vám uplyne lhůta pro podání řádné námitky a pak vám sdělí, že jste podali špatnou námitku, abyste to nestihli opravit. A vy se pak už nedostanete na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, protože jednou z podmínek zákona je, že není možné podat návrh ani podnět na ÚHOS v případě, že jste nevyužili námitek.
Ještě jedna věc je poměrně častá a týká se námitek. Podle ust. § 110 obecně lze napadat pouze úkony nebo rozhodnutí, které mají povahu jakéhosi údajného nebo domnělého protiprávního jednání zadavatele. Tzn. musí být splněn prvek protiprávnosti nebo alespoň domnělé protiprávnosti. Opět z praxe - měli jsme uchazeče, my jsme byli za zadavatele, který byl úplně horlivý, aby nám dokázal, že cena jeho konkurenta (jednalo se o úklidové služby) je mimořádně nízká a hrozně se těšil na to, až nám pošle námitku, že jsme něco pokazili v zadávacím řízení. A samozřejmě: byly podány nabídky, otevřely se obálky, on viděl, že cena je mimořádně nízká, předložil stanovisko nějakého cechu uklízečů s razítkem, byl to takový znalecký posudek na to, kolik stojí jaký saponát, vlastně napadnul to řízení z důvodu mimořádné nízké nabídkové ceny, a že musíme vyloučit toho příslušného uchazeče, který tu nabídkovou cenu podal. Nicméně my jsme v řízení ještě nic neudělali, jen jsme otevřeli obálky a ty jsme nechali ležet. Uchazeč v podstatě předběhl dobu, kdy má mimořádně nízkou nabídkovou cenu napadnout. Měl ji napadnout až v okamžiku, kdy by skutečně vzniklo nějaké domnělé protiprávní jednání zadavatele, které by vzniklo samozřejmě tím, že zadavatel by rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kde by byla ta konkurenční nejlevnější. Toto rozhodnutí by bylo možné napadnout, protože by mohl říci ano, já to považuji za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, považuji to za chybu zadavatele atd. Když nám to ale dal na stůl druhý den po otevírání obálek, tak samozřejmě žádné protiprávní jednání nevzniklo.
Návrh na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Přeskočím některé zásadní chyby při podání návrhu na ÚHOS, jen bych upozornil na jednu skutečnost. Pokud spletete některé náležitosti návrhu a pokud nepřidáte přílohy, které jsou v zákoně uvedeny, tzn. zejména doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o složení kauce, tak to lze zhojit a Úřad by vás k tomu měl vyzvat, ale v okamžiku, kdy nedoručíte návrh ve lhůtě, která je určena zákonem, ve stejnopisu zadavateli současně s doručením Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tak toto možné zhojit není. Doručujete tedy na dvě místa, a je velmi nutné si říci, že pokud to spletete a doručíte pouze na Úřad, anebo pokud doručíte pozdě tomu zadavateli, tak jste v podstatě přišli o možnost jednání na Úřadu, protože jste nestihli lhůtu.
Velmi důležitý poznatek: nečekejte na to, až vám zadavatel odpoví na vaše námitky. Je nutné vědět, že lhůta začíná běžet při odeslání vašich námitek a samozřejmě zadavatel má určitou lhůtu na jejich vyřízení. Ta lhůta je 10 dní a v okamžiku, kdy těch 10 dní uplyne, musíte vědět, že pravděpodobně námitky nebyly vyřízeny a běží tato speciální lhůta k podání návrhu na Úřad. Pozdní vyřízení vašich námitek zadavatelem ve lhůtě delší než 10 dní je samozřejmě chybou zadavatele, je jeho správním deliktem, a dokonce si myslím, že je tam vysoká dvacetimiliónová pokuta. To je ale v podstatě jedno, protože vy jste přišli o možnost ucházet se o svá práva na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Běží tedy 25 dnů od odeslání vašich námitek. Jinými slovy - 1. června podáte námitky, 25. června podáváte návrh na Úřad, pokud mezitím zadavatel námitky nevyřídil. Pokud je nevyřídil včas a řádně, běží desetidenní lhůta pro doručení návrhu na Úřad a ve stejnopisu zadavateli. To platí stejně.
Kongres Právní prostor 2014
Ve dnech 15. a 16. dubna 2014 se v Seči u Chrudimi konal již 4. ročník odborného kongresu Právní prostor. Záštitu nad letošním ročníkem převzali ministryně pro místní rozvoj ČR, ministr zemědělství ČR, náměstkyně ministra vnitra ČR, prezident Svazu průmyslu a dopravy ČR a prezident Soudcovské unie ČR. Kongres s podtitulem (NE)ZNÁMÉ PRÁVO zahrnoval sedm tematických bloků, v rámci kterých vystoupilo na dvacet přednášejících odborníků z oblasti advokacie, komerčního práva, justice, státní správy a samosprávy a dalších. Pořadateli byly CODEXIS a Právní rádce.
Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/
Diskuze k článku ()