Whistleblowing Zdroj: Vladimíra Přikrylová, SAY Action

Whistleblowing

Úvodem mi dovolte omluvu. Navzdory názvu jsem se rozhodl, že pojem whistleblowing nebudu používat, ač o něm budu mluvit. Proč? Používat cizí pojem pro jev, který známe a máme pro něj označení v českém jazyce, mi přijde trochu nepřípadné, občas to může působit až pitoreskně.

JUDr. Jakub Morávek Ph.D.

JUDr. Jakub Morávek, Ph.D.

advokát, odborný asistent a vědecký pracovník Právnické fakulty UK v Praze

JUDr. Jakub Morávek, Ph.D.

advokát, odborný asistent a vědecký pracovník Právnické fakulty UK v Praze

Příkladem budiž dnes již zrušená vyhláška České národní banky o pravidlech obezřetného podnikání bank, kde byste pojem whistleblowing našli. Někdo jej tam doplnil do závorky za popis určité praxe, která odpovídá tomuto pojmu v anglickém znění, aniž by současně proběhla jakákoli věcná změna vyhlášky.

Čeho chtěl autor doplněním pojmu „whistleblowing“ dosáhnout? Chtěl snad ustanovení zpřesnit cizím výrazem, nebo chtěl předpis učinit světovější? Nevím.

Myslím, že to nicméně není správná cesta.

Cizí pojmy někdy mohou zamlžit to, o čem si povídáme. Dají se ale i použít jako politické heslo.

Působí rozhodně lépe, pokud máváte heslem whistleblowing, než když používáte jeho český překlad oznamování, informování nebo udávání.

Cizí slova pro běžné jevy, které umíme pojmenovat vlastním výrazem, také dokáží dát lesk a důležitost něčemu, co považujeme za běžné, všední. V oblasti pracovního práva, aniž bych to chtěl jakkoli zlehčovat, mě napadli náboráři, kádrováci, kteří se transformovali do personalistů a teď jsou z nich HR manažeři.

Cílem by nemělo být cokoli zamlžit. Cílem by mělo být označit konkrétní sociální jev a diskutovat o potřebě jeho právní regulace a o její podobě. O to se zde pokusím.

Oznamování a jeho možné legislativní podoby

Ve svém příspěvku bych se rád zabývat současnou normotvorbou. V současné době je v počátku tvorby zákon o whistleblowingu - oznamování, jak tomu budeme říkat.

Co se týče anglického pojmu whistleblowing, začnu jako každý článek a každá kvalifikační práce, která se této problematice věnuje, a sice definicí z Blackova Právnického slovníku. Zde se pod pojmem whistleblowing rozumí mj. pískání na policejní píšťalku. Původně tak byla nazývána praxe severoamerických Indiánů, kteří v prérii pískali a dávali si tak výstrahu, že hrozí nebezpečí.

Z hlediska legislativního vyjádření, whistleblowing, který můžeme vnímat jako systém ochrany (nejen) zaměstnanců před odvetnými opatřeními za to, že oznámili nějakou nekalou/škodlivou praxi, se začal vyvíjet v USA ve druhé polovině dvacátého století. V této době byly přijímány první takto označované zákony.

Toliko prapůvod whistleblowingu.

Proč by měl whistleblowing a otázka jeho legislativního vyjádření v současné době zajímat nás?

Důvodů je několik.

Na prvém místě, mj. v důsledku toho, že se jedná mj. o stimul, který vedl k rozšiřování povědomí o whistleblowingu, jmenujme americký zákon SOX (Sarbanes-Oxley Act), kterým USA v roce 2002 reagovaly na krizi na tamních burzách – vzpomeňme v této souvislosti kauzu ENRON apod.

Tehdy bylo dojito k závěru, že by bylo dobré uložit společnostem kótovaným na určených burzách zavést vnitřní procesy oznamování škodlivých jednání, které umožní dát najevo, že dochází k nějaké nežádoucí rizikové praxi.

Tato praxe se začala v návaznosti na SOX projevovat i u nás, když od roku 2008, 2009 společnosti, které jsou dceřinými společnostmi společností kótovaných na předmětných amerických burzách, chtěly takové vnitřní procesy oznamování zavádět, včetně předávání osobních údajů do třetích zemí, zejména USA. K tomu je třeba doplnit, že dle SOX je povinností společnosti zavést systém oznamování napříč celou korporací ve smyslu napříč všemi dceřinými společnostmi.

Není to pouze otázka SOXu. Když se podíváme na náš kontinent, oznamováním se zabývá i Rada Evropy a Evropská unie. Naposledy v březnu 2015 vydal Evropský parlament doporučení, které nabádá státy, aby přijaly úpravu, která se bude oznamování věnovat.

Máme tady též judikaturu ESLP, která oznamování řeší. Významná je zejména z hlediska oznamování vnějšího, když formuluje podmínky jeho přípustnosti.

Nejde tedy o téma, které by se nás dotýkalo jen okrajově a nepřímo. Jde o téma, které se nás dotýká bezprostředně, neb zakotvení legislativy nastavující pravidla pro oznamování po nás chtějí mezinárodní struktury, jejichž jsme součástí.

Naše politická reprezentace se bohužel chopila příležitosti a oznamování prezentuje jako součást boje s korupcí. Byť je souvislost nepochybná, lze mít jistou obavu z toho, že seriózní diskuse nad parametry legislativy upravující oznamování může být v důsledku hrubých zjednodušení, která s sebou téma boje s korupcí přináší, upozaděna.

Otázka působnosti právní úpravy oznamování

Podívejme se v krátkosti na to, v jaké podobě oznamování známe a o jakých parametrech by tedy měla být odborná diskuse vedena.

V prvé řadě je zde otázka osobní působnosti.

Systém oznamování, jeho ochranná a další opatření a navazující instituty, mohou zahrnovat zaměstnance, ale též malé a střední podnikatele atp. Jde o to, jak široce se v této souvislosti uchopí zásada ochrany slabší strany.

V případě malých a středních podnikatelů je třeba reflektovat, že pokud spolupracují s velkými hráči v dané oblasti, například v oblasti stavebnictví, jsou zpravidla v postavení slabší strany, která může získat poznatky o škodlivých jednáních, jejichž oznámení by mohlo mít značně negativní důsledky pro silnějšího partnera. V takovém případě je ochrana, stejně jako u zaměstnanců, namístě.

Vedle toho je zde otázka věcné působnosti ve smyslu, na jaké oblasti (jaká škodlivá jednání) se bude právní úprava oznamování vztahovat.

Tato otázka je v různých zemích řešena relativně dosti odlišně, když jsou pod ochranu navázanou na oznamování vztažena oznámení od trestné činnosti přes civilní delikty až po zásahy do životního prostředí. V některých případech se právní úprava omezí toliko na neurčitý právní pojem „závadná jednání“. Ten používá ve své judikatuře i ESLP.

Z hlediska právní úpravy oznamování není taktéž bez významu rozlišování mezi vnitřním a vnějším oznamováním.

Interní oznamování by mělo být primární. Společnost by měla nastavit určité kanály, prostřednictvím kterých by se měl oznamovatel dostat na takovou příčku řízení, kde již může učinit bezpečné oznámení – pokud páchá škodlivé jednání jeho nařízený, musí mít možnost obrátit se výš.

Systém by měl být nastaven tak, aby byl efektivní, což může znamenat i účast smluvních partnerů – advokátních kanceláří, bezpečnostních agentur atp., kteří přichází na řadu tehdy, není-li možné pro běžné oznámení najít odpovídající příčku v rámci struktury společnosti.  

Oproti tomu externí oznámení již zahrnuje podání vůči orgánům veřejné moci, a to jak správním orgánům, tak orgánům činným v trestním řízení.

Některé zahraniční právní úpravy regulují pravidla zejména z hlediska externího oznamování. Jakým směrem se vydá Česká republika, to bych si vám dovolil osvětlit na závěr tohoto příspěvku v návaznosti na svou účast v legislativní komisi, která možnou novou právní úpravu oznamování řeší. V této souvislosti musím poznamenat, že prozatím o její potřebnosti nejsem zcela přesvědčen.

Svou účast v komisi pak vnímám jako prevenci nápadů „přijmeme zákon udej si svého souseda“.

Pokud se vrátíme k rozdělení oznamování na interní a externí, používá se externí oznamování v případě, kdy není možné (efektivní) užít interního oznámení. Externí oznámení může směřovat jak vůči orgánům činným v trestním řízení, tak vůči veřejným sdělovacím prostředkům.

Whistleblowingem, byť tak skutkové okolnosti případu přímo nenazval, se již zabýval i náš Ústavní soud. Ten vychází z předpokladu, že zaměstnanec má vůči zaměstnavateli povinnost loajality, která je oslabena ve chvíli, kdy je silně ohrožen veřejný zájem, a zaměstnanec nemůže situaci vyřešit interně. V tuto chvíli je možné loajalitu prolomit a oznámit závadné jednání veřejnosti.

V daném případě šlo o zaměstnance čističky odpadních vod, která vypouštěla zakázané látky. O jejich vypouštění rozhodovali ti, kteří čističku vedli. Nemělo smysl oznamovat jim jejich vlastní jednání a poukazovat na to, že porušují právní předpisy. Proto zaměstnanci upozornili na vypouštění škodlivin prostřednictvím veřejných sdělovacích prostředků. Za to dostali okamžité zrušení pracovního poměru. Ústavní soud nicméně došel k závěru, že to nebyl adekvátní přístup a okamžité zrušení pracovního poměru nemůže být po právu, neboť v tomto případě závazek loajality netrval.

Jak ochránit oznamovatele?

Z hlediska koncepčního řešení oznamování je zajímavá otázka ochranných prvků.

Primárně by to mělo fungovat tak, že pokud podám oznámení, neměl by proti mně nikdo negativně jednat, nikdo by mě za to neměl, dokud se neprokáže zlý úmysl, sankcionovat. Měla by být také chráněna má totožnost, mé osobní údaje.

Jak je tedy vidět, je zde úzká souvislost s oblastí osobních údajů. Regulace ochrany osobních údajů v tomto případě nemá dopadat pouze na osobu oznamovatele, ale i na osobu oznamovanou. Pokud o někom řeknete, že krade, a i když se toto tvrzení neprokáže, nikdo stigmatu označenou osobu již nezbaví – ve veřejném prostoru přetrvá primárně negativní informace.

Co se týče ochranných opatření, jde primárně o to, aby zaměstnanec, pokud by bylo oznámení učiněno v pracovněprávním vztahu, měl zachovánu pracovní pozici, a aby se mu kompenzovaly škody, které mu v důsledku oznámení (odvetných opatření) vzniknou, nehmotná újma, náhrada za zastupování, atd. O těchto aspektech se zmiňuje i SOX ve svém článku 806.

Otázkou jsou též motivující nástroje podněcující oznámení.

V této souvislosti lze poukázat na slovenský zákon. Slováci jsou v tomto ohledu napřed, byť nevím, jestli napřed v tomto případě nutně znamená krok vpřed. Na Slovensku zavedli finanční motivaci pro oznamovatele - ve chvíli, kdy oznámíte trestnou činnost a prokáže se v trestním řízení, můžete získat až padesátinásobek minimální mzdy za podané oznámení.

Mám za to, že není úplně správná cesta platit někomu za udávání druhých.

Ohlédnutí za minulými legislativními pokusy

Doposavad jsme tu měli dva návrhy zákona o whistleblowingu - o oznamování. Oba dva spadly pod stůl v rámci skončení funkčního období předchozí Poslanecké sněmovny, resp. první spadl pod stůl, druhý byl vrácen k přepracování.

První považuji za domácí politický úkol, druhý za rozhořčení nad vlastním osudem.

První z legislativních pokusů byl návrh bývalé ministryně Karolíny Peak.

Kdybychom to hodnotili na počet stránek, šlo by o návrh notně propracovaný. Z věcného hlediska to však bylo poněkud horší.

Návrh měl v zásadě jediný bod v podobě změny antidiskriminačního zákona, když se do antidiskriminačního zákona přidával další diskriminující znak - věk, pohlaví, národnost, udavač.

Jakmile by se z člověka stal udavač, otočilo by se dle § 133 o. s. ř. důkazní břemeno, a žalovaný by musel prokázat, že opatření, které užil, nebylo odvetným opatřením z důvodu podaného oznámení.

Návrh měl řadu kritiků. Jednou ze stěžejních výtek bylo, že většina znaků, které jsou v antidiskriminačním zákoně, je objektivní – nelze si je zvolit. Pohlaví si nezvolíte, věk si nezvolíte, ale nálepku udavače si přece jenom trochu zvolit můžete.

Z uvedeného je zjevné, že o příliš koncepční řešení nešlo.

Druhý návrh, kterému říkám pracovně Michálek, Okamura a spol., byl návrhem senátorským.

Návrh byl z věcného hlediska propracovanější. Poskytovaná ochrana se vázala na výši způsobené škody – škoda musela dosahovat alespoň 3 miliónů korun a v případě externího oznámení výše 10 miliónů. Návrh počítal také s ochranným opatřením v podobě roční ochrany po oznámení před skončením pracovního poměru z důvodu nadbytečnosti. To bylo poměrně zvláštní řešení, protože pro nadbytečnost musíte mít důvody, které zaměstnavatel v řízení o určení neplatnosti skončení pracovního poměru musí prokazovat.

Tyto návrhy bych nerad nějak dále rozebíral, protože je nepovažuji za zdařilé.

Pokud by tyto návrhy někoho více zajímaly, existuje k whistleblowingu knížka z konference o whistleblowingu, jež se uskutečnila v roce 2013 na Právnické fakultě Univerzity Karlovy v Praze, kterou určitě doporučuji.

Závěrem lze nicméně nepromyšlenost zmíněných návrhů demonstrovat na příkladu: v návrhu bychom našli i ochranu v podobě, že ten, kdo oznamuje, se nemůže dopustit trestného činu pomluvy. Považuji se v této oblasti za poučeného laika, nicméně mám za to, že pomluva předpokládá úmyslné uvedení nepravdy s cílem poškodit třetí osobu. Pokud oznámení předpokládá poctivost, jak by mohl být oznamovatel chráněn ve chvíli, kdy nepoctivě o někom říká nepravdu, aby ho poškodil? V tom je trochu logický rozpor.

Stávající právní úprava oznamování

Služební zákon předpokládá v § 205 přijetí nařízení vlády, které by mělo oznamování nějakým způsobem upravovat v rámci státní služby. Problém nařízení je, že nic neprovádí – zákon o státní službě jenom říká, že se nařízení přijme; není zde žádné zákonné ustanovení, které by se jim provádělo. Toho se trochu obávám, neboť protiústavnost se přímo nabízí.

Za takové situace může mít nařízení povahu toliko technického předpisu, jímž se stanoví cesty pro oznamování, jakou formou se bude oznamovat atp. Nemohou zde být žádná ochranná opatření.

Viděl jsem již návrh nařízení. Je v zásadě neškodný, byť by k němu bylo možné formulovat několik zásadních výhrad – např. je zde určena doba uchování dokumentace 10 let bez jakékoli zákonné opory atp.

Nicméně, proč si myslím, že v tuto chvíli nepotřebujeme žádnou speciální úpravu - minimálně, pokud jde o úpravu ochrany údajů a určení toho, co může být předmětem oznamování.

Na tuto oblast dopadá zákon o ochraně osobních údajů, z hlediska právními předpisy uznaného důvodu jde o ust. § 5 odst. 1 písm. e) zákona č. 101/2000 Sb.

Dle tohoto ustanovení je možné osobní údaje zpracovávat tehdy, jestliže je to nezbytné pro ochranu práv a právem chráněných zájmů správce, příjemce nebo jiné dotčené osoby s tím, že zákon dodává, že takové zpracování nesmí být nepřiměřené z hlediska zásahu do základních práv a svobod toho, jehož osobní údaje jsou zpracovávány.

Pokud se na toto ustanovení podíváte, je zakončeno neurčitým pojmem, který vás nutně vede k aplikaci testu proporcionality.

V jiných případech, nežli v těch, které obstojí z hlediska testu proporcionality, bychom systém oznamování připouštět neměli, neboť čím je legislativní proces? Jde vlastně o zhmotnění výsledku testu proporcionality.

Uvedenému je třeba rozumět tak, že výsledný soubor situací, na které by se měl připravovaný předpis vztahovat, by měl být stejný, jako ten, který vymezíme na základě zákona o ochraně osobních údajů v kontextu jeho ust. § 5 odst. 2 písm. e).

V této oblasti pak existuje obsáhlé doporučení mezinárodní skupiny (WP 29), která je zřízena na základě směrnice EU 95/46/ES, která upravuje ochranu osobních údajů. Stanovisko vydané pod označením WP 117 lze doporučit Vaší pozornosti – uvádí se v něm příklady dobré i špatné praxe atp.

Pokud se právní úprava na ochranu osobních údajů spojí s obecnou prevenční povinností k odvracení škod a povinností loajality zaměstnance vůči zaměstnavateli, mám za to, že z toho hlediska není pro novou legislativu důvod/prostor.

Problém vidím snad jen v tom, že nemáme žádný institut, který by upravoval důstojný odchod ze zaměstnání.

Vezměte si, že učiníte oznámení. Oznámení je poctivé a pravdivé, není tudíž možné zaměstnance propustit. Stále tedy bude muset fungovat ve společnosti, kde udal svého šéfa, jeho šéfa, nebo celé vedení. Ve společnosti, které mohl svým oznámením přivodit závažné problémy.

Při tvorbě práva nelze odhlížet od těchto praktických aspektů. Možnost důstojného odchodu, jeho možná úprava, pojistka v podobě odstupného atp. - to jsou dle mého mínění otázky k diskusi.

Možná budoucí právní úprava

Nyní k současnému legislativnímu záměru.

Vzniká věcný záměr zákona, gestorem je ministr pro lidská práva.

Co se týká osobní působnosti, zákon by měl dopadat na všechny zaměstnance, ale v zásadě i na všechny malé a střední podnikatele atd.

Široká má být i věcná působnost, když okruh případů, na které by se měl zákon vztahovat, by měl být vymezen neurčitým právním pojmem závadná jednání.

Tím, že jde o neurčitý pojem, je třeba vyřešit, zda se závadným jednáním míní jakékoliv protiprávní jednání, které bude směřovat k možnému vzniku škody na straně státu, nebo zda půjde o jednání porušující veřejný zájem, nebo i jednání ve sféře soukromoprávní.

Taktéž se diskutuje otázka přiznání statutu chráněného oznamovatele.

Jsou to typicky neziskové organizace, které chtějí, aby se konkrétní osoba označila za oznamovatele, byla jí přiznána speciální ochrana bezprostředně, tedy před zjištěním toho, jak se věci skutečně mají. To se mi nezdá úplně vhodné. Jak můžete o někom říci, že jsou splněna kritéria pro přiznání určitého statutu, když jste na začátku cesty a příběh se teprve vypráví?

Statut chráněné osoby by měl dle mého mínění vznikat přímo ze zákona naplněním zákonných předpokladů.

V jednom i v druhém případě bude rozhodné přiznání statutu chráněné osoby beztak až v rámci řízení, kterým se bude reagovat na odvetné opatření – zde je potřeba realizace hmotného práva prostřednictvím práva procesního evidentní. 

Pozitivní je, že žádný úřad nechce mít další kompetence, další práci, tzn. předběžné přiznávání statutu chráněné osoby se nezdá být příliš pravděpodobné.

Osobně mne nejvíce strašilo, že by daná kompetence spadla kupříkladu na Úřad práce, kterému by se dále přiznala, což bylo takové navrhováno, pravomoc pozastavit účinnosti právního jednání.

Jak již bylo řečeno, zákon by se měl z hlediska osobní působnosti dotýkat dvou hlavních skupin, konkrétně zaměstnanců a podnikatelů.

Z hlediska ochranných opatření jsou dle mého mínění zaměstnanci relativně snadno řešitelní. Přiměřeně by se dal aplikovat kupříkladu systém plynoucí z ust. § 61 zákoníku práce. Je samozřejmě otázka, jestli by to v případě oznamování měl být souhlas odborů nebo někoho jiného.

Dalším možným institutem je již zmíněný důstojný odchod po prokázaném poctivém oznámení, tedy skončení pracovního poměru s odstupným. Rovněž si dokáži představit nezkracování náhrad mezd po úspěšném skončení sporu o určení neplatnosti skončení pracovního poměru atp.

Co ale nedokážu vůbec říci, je řešení otázky ochrany podnikatelů, konkrétně malých a středních podnikatelů.

Vůči této skupině osob známe kupříkladu ochranné opatření formulované v ust. § 1963 a § 1964 Občanského zákoníku, kde je řešena otázka splatnosti faktur. Dle mého mínění se však jedná spíše o formálně deklarovanou ochranu, která nemá přílišné reálné dopady.

Představte si, že jako (malý nebo střední podnikatel) subdodavatel stavíte dálnici pro velkého developera a víte, že někdo u tohoto velkého developera krade. Udáte ho. Co potom?

Pokud je omezený počet „velkých hráčů“, dost pravděpodobně jste v této oblasti skončili. Už Vám nikdo žádnou práci a žádnou zakázku nedá.

Přiznávám, že v tuto chvíli nevidím žádnou efektivní možnost řešení.

Na druhou stranu, v právu se nemohou řešit všechny nešvary společnosti. Právo jsou pravidla, podle kterých se má hrát, není to všelék. Právo nedokáže lidi naučit, aby byli slušní, aby se chovali tak, jak by se měli chovat, aby byli mravní. Přitom alespoň minimální mravnost, slušnost je výchozím předpokladem pro to, aby se dodržovala i hrubší pravidla chování v podobě práva.

Konečně je třeba věnovat pozornost ochraně jak oznamovatele, tak oznamovaného, neboť stigmatizace může dopadnout na obě strany.

Za největší problém, s ohledem na tendence ve společnosti a poplatnost politickým cílům, osobně vnímám otázku odměny za oznámení.

Dávat odměnu někomu za to, že někoho udá? I když je to jednání, které je špatné?

Osobně vnímám upozornění na škodlivé jednání jako součást občanské povinnosti, jisté osobní statečnosti. Významnou roli v této oblasti má hrát občanská společnost a občanské ctnosti.

Společnost, která chce platit lidem za to, aby někoho udávali, nízce je motivovat penězi, aby nebyli lhostejní k dění ve veřejném prostoru, je v jistém smyslu nemocná.

Přemýšlel jsem nad nějakými pozitivními příklady. Jediné, co mne však napadlo, bylo biblické udání za třicet stříbrných a vedle toho najmutí obecního blázna Josefa Vyskočila vachmajstrem Flanderkou z Putimi jako udavače/oznamovatele dezertérů a nepřizpůsobivých živlů, kteří říkají, že „císař pán je dobytek, a že tu vojnu nevyhrajeme“.

Nemyslím, že bychom měli motivovat obecní blázny k tomu, aby udávali za peníze.

Asi bychom našli i oceněné udavače v letech nesvobody, i přes to ale v oblasti oznamování pro jakoukoliv motivaci v tomto směru prostor nevidím. 

Závěrem

Pokud se bude přijímat nějaká úprava oznamování, měla by být minimalistická, poskytující efektivní ochranu zaměstnancům i podnikatelům. Pravděpodobně by měla formulovat i návodná pravidla pro správné nastavení systému oznamování, aby nevznikaly zbytečné problémy. Nedokážu si však představit, a jsou i takové tendence, že by mělo jít o zákon o 100 paragrafech, který by řešil v podrobnostech dílčí segmenty.

Abychom viděli, do jaké absurdní situace se v souvislosti s udáváním můžeme dostat, vzpomeňme na nedávnou informaci o tom, že v Irsku vznikla protikuřácká linka. Když víte, že váš soused kouří, můžete zvednout telefon a zavolat, aby si pro něj „došli“. Nerad bych, abychom se dostali do obdobné pozice.

Také bych nerad, kdybychom se dostali do pozice zemí, které jsou udávány za modelové z hlediska právní úpravy whistleblowingu, jako jsou Bulharsko a Moldavsko. Jejich právní úprava je dle všeho z hlediska formálního nejlepší, fakticky je však zcela nefunkční.


Kongres Právní prostor 2015

Ve dnech 21. a 22. dubna 2015 se v Seči u Chrudimi konal již 5. ročník odborného kongresu Právní prostor. Záštitu nad letošním ročníkem převzali Ministerstvo spravedlnosti ČR, Ministerstvo vnitra ČR, Soudcovská unie ČR a Svaz průmyslu a dopravy ČR

Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/    

kongres whistleblowing právní prostor 2015

Líbil se vám náš článek? Ohodnoťte ho, prosím.

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze

Nejčtenější články