Due diligence je proces v rámci kterého jsou prověřovány vlastnosti převáděného podílu či akcií, kupovaná společnost jako taková, její majetek, smluvní vztahy a další oblasti, které kupujícího zajímají. Due diligence může provádět jak kupující, tak si ho občas předpřipraví i prodávající sám (tzn. vendor’s due diligence). Klíčové je vždy vhodně nastavit rozsah prověrky. U každé transakce bude kupujícího zajímat něco jiného. Je-li předmětem transakce společnost, která pouze vlastní nemovitosti a developuje je, due diligence se bude soustředit na tyto nemovitosti. U výrobní společnosti mohou být klíčové smlouvy s dodavateli a klíčovými zákazníky, existence specifických veřejnoprávních povolení nebo vlastnictví specifického duševního vlastnictví.
Níže uvádíme nejčastější zjištění, se kterými se v rámci naší právní praxe při právních, účetních a daňových prověrkách setkáváme.
1. Smlouvy a change-of-control
Při prověřování smluv je třeba prověřovat důsledky transakce a její realizace na danou smlouvu. Change of control souhrnně označuje ustanovení smluv omezující změnu kontroly na straně smluvní strany. Change of control je naprosto typické u smluv s finančními institucemi, pojišťovnami, ale mohou se vyskytnout i u jiných smluv. Důsledkem transakce tak může být např. zesplatnění dluhu či ukončení smlouvy.
2. Jiná nebezpečná ustanovení smluv
Prověřování smluv je třeba realizovat na míru každé transakci. Zajímají kupujícího všechny smlouvy? Nebo pouze smlouvy s klíčovými obchodními partnery? Má společnost možnost smlouvu snadno ukončit, tedy není ukončení smlouvy není vázáno na „sankci“ nebo dlouhou výpovědní dobu? Nebo naopak chci, aby smlouva byla v účinnosti co nejdéle? Evergreenem smluv jsou dlouhodobé nevýhodné závazky, vysoké či nepřiměřené smluvní pokuty, občas lze narazit i na ujednání, která mohou být v rozporu s pravidly hospodářské soutěže (rozdělení vlivu, resale price maintenance apod.). Ta mohou být nenápadná, ale o to větší důsledky a negativní dopad do sféry kupované společnosti mohou mít.
3. Pracovní právo
V oblasti pracovního práva často narážíme na tzv. švarcsystém. Zejména u větších výrobních společností mohou působit odbory; nelze vyloučit, že byla uzavřena kolektivní smlouva nebo se aplikuje kolektivní smlouva vyššího stupně.
4. Vlastnické právo k podílům či akciím
V oblasti korporátního práva je klíčovým vlastnické právo k podílům či akciím. Historické vady převodu podílů způsobující absolutní neplatnost takového převodu nejsou zejména u starších společností výjimečné – ať už se jedná o absenci souhlasu orgánu společnosti s převodem v zákonné formě, porušení zákazu řetězení, které zaváděl již neplatný obchodní zákoník, nebo např. porušení pravidel § 196a obchodního zákoníku. V takovém případě bude-li chtít kupující pokračovat s transakcí, musí se kupující spolehnout na vydržení podílu, přichází-li vůbec v úvahu, nebo zvážit sjednání speciálního pojištění (tzn. title insurance).
5. Neúplné dokumenty ve sbírce listin
Jestli je nějaké zjištění, které vypadne z každé právní prověrky, je to neúplnost založení dokumentů ve sbírce listin obchodního rejstříku, které ukládá společnostem zákon. V případě, kdy společnost neplní zákonnou povinnost zakládat dokumenty do sbírky listin, může jí být rejstříkovým soudem udělena pokuta ve výši až 100.000,- Kč. A to i opakovaně. V případě nezakládání účetních dokumentů (účetní závěrka, výroční zpráva, …) hrozí pokuta dokonce až do výše 3 % hodnoty jejích aktiv. Nezakládání dokumentů doporučujeme vždy zhojit před uzavřením transakce, neboť nový majitel společnosti bude jen velice těžko dohledávat a doplňovat historické účetní závěrky.
6. Evidence skutečných majitelů
Novinkou v českém právu je povinnost všech společností zapsat své skutečné majitele do evidence skutečných majitelů. Zákon od 1. 6. 2021 spojuje s absencí nebo vadou zápisu citelné sankce, a to zákaz výkonu hlasovacích práv skutečného majitele a zákaz výplaty zisku. Opomenout nelze ani riziko pokuty. Očekáváme, že problematika (ne)zápisu a jeho důsledků (riziko neplatnosti historických valných hromad, riziko neplatnosti výplaty zisku a související bezdůvodné obohacení) se stane dalším typickým zjištěním v rámci due diligence, který bude třeba řešit v rámci transakcí.
7. Vlastník nemovitosti
Oblasti analyzované v rámci právní due diligence nemovitých věcí vychází zejména z toho, jaká nemovitá věc je předmětem zvažované akvizice a jakým způsobem s ní klient plánuje v budoucnu nakládat. Ve všech případech však bude předmětem právní prověrky kvalita nabývacího titulu převodce. Nabývací tituly bývají často prověřovány deset let zpětně, tedy aby nejstarší z nabývacích titulů byl starý nejméně deset let. Avšak v případě požadavku klienta nebo akvizice nemovitých věcí, u nichž je větší pravděpodobnost majetkové křivdy minulého režimu (typicky nezastavěné pozemky), mohou být nabývací tituly analyzovány až do roku 1948. Zvýšená pozornost je pak zapotřebí zejména při analýze nabývacích titulů, jejichž jednou ze stran je obec. Zde je nutné se zaměřit nejen na řádné zveřejnění záměru převodu nemovité věci a jeho následné schválení ze strany orgánů obce, jak vyžaduje zákon o obcích, ale v případě nabývacích titulů uzavíraných po 1. 7. 2016 i na to, zda byly řádně zveřejněny v registru smluv.
8. Umístění nemovitosti na cizím pozemku
I v dnešní době se ještě stále můžeme setkat se stavbou třetí osoby umístěné na pozemku převodce, přičemž v takovém případě je potřeba zkoumat, jak je užívání pozemku vlastníkem stavby mezi oběma stranami upraveno. Konstantní judikatura Nejvyššího soudu je pak v tomto ohledu jednoznačná – pokud má vlastník stavby k užívání pozemku zřízen pouze dočasný titul (typicky nájemní smlouvu), je možné po jeho zániku po vlastníku stavby požadovat, aby stavbu na své náklady bez náhrady z pozemku odstranil; v případě trvalého titulu (typicky vlastnické právo k pozemku i stavbě, které se rozdělilo mezi dvě osoby až později, nebo věcné břemeno) tato povinnost vlastníku stavby nevzniká a je nutné dosáhnout s ním na vypořádání vztahů dohody.
9. Nájem
V rámci due diligence se dále často posuzují také např. smluvní vztahy s uživateli převáděné nemovité věci. V případě prověrky nemovité věci, kterou klient po akvizici plánuje užívat v souladu s jejím stávajícím účelem (typicky se jedná o obchodní centra nebo bytové domy určené k pronajímání), je potřeba v rámci due diligence zkoumat kvalitu uzavřených nájemních smluv včetně sjednané doby nájmu a možností jejich ukončení. Na základě provedených zjištění si pak klient může udělat kvalifikovanou představu o návratnosti zvažované investice, která je samozřejmě úměrně závislá na stabilitě nájemních vztahů. V případě nemovitých věcí nabývaných za účelem např. jejich budoucího developmentu nebo přestavby jsou smluvní vztahy s uživateli zkoumány obdobnou optikou, klient však – odlišně oproti předchozímu případu – typicky preferuje jejich snadnou ukončitelnost tak, aby tyto vztahy nebyly v budoucnu překážkou jeho záměrů.
10. Převodní ceny (tzv. transfer pricing)
Převodní ceny se dostávají do popředí zájmu finančních úřadů a proto jim v rámci due diligence musí být věnována zvýšená pozornost. Jde o riziko doměření daně finančním úřadem z titulu uplatnění cen odlišných od cen obvyklých (snížení nákladů, resp. zvýšení výnosů) u cílové společnosti. Riziko nedoložení aplikace cen odlišných od cen obvyklých lze zmírnit vypracováním transfer pricingové dokumentace.
11. Chyby v odpisech a opravných položkách
Častým nedostatkem v rámci due diligence jsou opravné položky k pohledávkám a chyby v účetních/daňových odpisech. Opravné položky k pohledávkám by měly vyjadřovat dobytnost a riziko plynoucí z pohledávek, které jsou po splatnosti. Pro klienty je důležité, aby v rámci transakce neplatili za nedobytné pohledávky. Ani odpisy by neměly být opomíjenou oblastí v rámci due diligence, přestože ve většině případů nijak neovlivňují výpočet kupní ceny. Účetní odpisy bývají poměrně často shodné s daňovými a nedávají tak správnou informaci o amortizaci dlouhodobého majetku. Odpisy také mohou být vypočteny z chybné pořizovací / vstupní ceny, chyby bývají i u daňových odpisů technické zhodnocení. Zjištěné nesprávnosti v oblasti odpisů lze řešit snížení kupní ceny, indemnitou nebo požadavkem na provedení opravy v účetnictví.
Závěrem
Jak uvádí známé rčení, košatá je teorie, zelený je strom života. I každá společnost je jiná, prošla si odlišnou historií a problémy, na které lze narazit, jsou barvité, často nepředvídatelné a člověk nikdy neví, odkud na něj v rámci due diligence onen kostlivec ve skříni vypadne. Ani zásadní zjištění nicméně nemusí představovat konec transakce. Většina problémů se dá řešit v rámci smluvní dokumentace příslušnými prohlášeními nebo sliby odškodnění (tzn. indemnity), stále populárnější je také sjednávání transakčního pojištění (ať už se jedná o tzv. title insurance nebo R&W Insurance).
Diskuze k článku ()