Výhrada změny závazku
Dalším institutem je možnost vyhradit si některé změny závazku, a to už v zadávací dokumentaci, a předpřipravit dodavatele na to, že za určitých podmínek může změnit rozsah dodávek, služeb nebo stavebních prací, cenu, obchodní nebo technické podmínky či změnu dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky. To se může stát, pokud zadavatel v průběhu realizace není s dodavatelem dlouhodobě spokojen, že tento plní tak vadně, že hrozí, že mu způsobí škodu, plnění je nedostatečné nebo je plněno s prodlením. Pak zadavatel, který si změnu vyhradil, může smlouvu vypovědět a oslovit dalšího dodavatele v pořadí.
Důležité je jasně a určitě definovat zadávací podmínky tak, aby byly transparentní, aby postup zadavatele byl předvídatelný a zadavatel mohl vždy odkázat na jím definované zadávací podmínky. Pokud by byly definovány nejasně, připustil by zadavatel rozdílný výklad požadavků na zpracování nabídky nebo způsob hodnocení a takový postup by byl nekontrolovatelný.
Změnu dodavatele využilo například město Kutná Hora. Vyhradili si, že pokud dojde k výpovědi závazku ze smlouvy zhotovitelem v průběhu trvání plnění veřejné zakázky nebo k výpovědi závazku ze smlouvy objednatelem, pak mají právo oslovit dalšího dodavatele v pořadí.
Vyloučení dodavatele v průběhu zadávacího řízení
Dalším institutem je možnost vyloučení dodavatele v průběhu zadávacího řízení, tzn. ještě před samotným uzavřením smlouvy. Zákon se tomuto věnuje vcelku podrobně.
Důvodů vyloučení je několik, zmíním některé. Prvním důvodem je situace, kdy je dodavatel znám pro závažná nebo dlouhodobá pochybení při předchozím plnění veřejných zakázek, tedy podmínkou je pluralita případů. Zde je časové omezení tří let. K závažným pochybením muselo dojít nejpozději ve lhůtě 3 let před zahájením zadávacího řízení. Vyloučení je podmíněno negativní zkušeností zadavatele samotného nebo může využít negativní zkušenosti jiného – veřejného - zadavatele. Aby bylo předchozí pochybení zadavatele považováno za závažné nebo dlouhodobé, muselo vést ke vzniku škody zadavatele, předčasnému ukončení smlouvy nebo obdobně srovnatelné sankci. V praxi se nejčastěji využívá u stavebních prací a dodávek. Pro zadavatele je vhodné vést si evidenci takových případů.
Druhým příkladem je závažné profesní pochybení, které zpochybňuje důvěryhodnost dodavatele. Nemusí jít přímo o opakované nebo závažné pochybení při realizaci samotné. Bylo by vhodné, aby mělo souvislost s předmětem plnění, nicméně tuto podmínku zákon přímo nestanoví. Uvidíme, jak se k tomu postaví praxe a soudy a která pochybení v důvěryhodnosti budou považována za ta, ke kterým může zadavatel sáhnout. I zde platí časové omezení tří let. Podmínkou je tedy pouze zpochybnění důvěryhodnosti. Nemusí být prokazován vznik škody nebo ukončení smlouvy při realizaci předchozích zakázek. V praxi se to využívá zejména u právních nebo auditorských služeb. Je otázkou, jak se zadavatel o takových porušení dozví. Zákon nestanoví podmínku jako u předchozího příkladu, kdy zadavatel využívá svých znalostí nebo referencí jiných zadavatelů.
Třetím důvodem je neodůvodněná mimořádně nízká nabídková cena, což je kritérium známé i z předchozí právní úpravy. Tato bývá nesprávně řešena prostřednictvím stanovení hranice mimořádně nízké nabídkové ceny v zadávací dokumentaci. Postup, kterým zadavatel definuje určitou cenu jako mimořádně nízkou, ho nezbavuje povinnosti posoudit existenci mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu ke konkrétní nabídce, kterou mu uchazeč předloží. Vždy je lépe uchazeče vyzvat k vysvětlení, proč danou cenu nabídl, jak postupoval a uvažoval, z čeho vycházel. Až na základě toho lze učinit závěr, zda cena, kterou nabízí, je mimořádně nízká či nikoli.
Institut pevné ceny
Dalším institutem je možnost nastavit pevnou cenu za veřejnou zakázku a hodnotit pak pouze kvalitu nabízeného plnění. Zdá se, že takto by se zadavatelé mohli vyhnout mimořádně nízkým nabídkovým cenám a vyhnuli by se s nimi spojenými riziky ohrožení kvality plnění. Předpokladem pro takový postup je znalost tržní ceny.
Smluvní pokuty ve smluvních podmínkách
Smluvní podmínky jsou zadávací podmínky, které se stanou součástí smlouvy s vítězným uchazečem. Jejich nesplnění je smluvně sankcionováno a je na zadavateli, jaký způsob sankcí zvolí, jaký si ve smlouvách nastaví.
Ve zkratce si ukažme příklad nastavení sankce – pokuty za neplnění smluvní povinnosti. Smluvní pokutou může být i nastavení podmínek pro to, aby vůbec zadavateli vznikla povinnost platit dodavateli za jeho plnění. Například určitá obec si v rámci smlouvy zajišťující svoz a likvidaci komunálního odpadu nastavila podmínku tak, že v případě závažných porušení smluvních povinností, která definovala, by dodavateli vůbec nevzniklo právo na odměnu. V případě, že by se vyskytla porucha na vážním zařízení a svozová společnost nezajistí náhradní, realizuje svoz bez vážení. V takovém případě má svozová společnost nárok na odměnu ve výši odpovídající průměru ceny za čtyři předchozí svozy, přičemž svozová společnost vykáže váhu odpadu, která je průměrnou hodnotou váhy zjištěných v předchozích čtyřech svozech. Pokud by k poruše na vážním zařízení došlo opakovaně v průběhu 6 měsíců, pak není svozová společnost po druhém a všech dalších svozech oprávněna účtovat žádný svoz, při kterém nezajistí vážení. V případě, že by v rámci poruchy nebyly zváženy všechny čtyři svozy předcházející poruše, ale váha některého z nich byla vypočítána, pak svozová firma nemá nárok na žádnou odměnu. Obec tak chtěla motivovat dodavatele, aby dodržoval svůj závazek vážit odpad.
K hodnotícím kritériím
Hodnotící kritéria jsou nějaká měřítka, hodnoty, podle nichž se posuzuje objekt, v tomto případě podle nich zadavatel posuzuje nabídku uchazeče.
Rozlišujeme kritéria objektivní nebo subjektivní. Objektivní kritéria jsou jednoznačná, jsou to kritéria, která jsou postavena nad nějakou měřitelnou hodnotu, jsou jednoznačně identifikovatelná a rozhodnutelná. Často se přitom odkazuje na technické normy a údaje, kdy je zřejmé, kolik bude co vážit, měřit, stát apod. Subjektivní kritéria podléhají dojmům, nejsou přímo měřitelná, ale na jejich základě zadavatel určitým způsobem ukazuje své preference, jaké má přání, na co klade důraz, ale nemá přitom jednoznačnou představu toho, jak objektivně musí plnění vypadat. Nechává proto dodavateli určitý prostor pro to, co je schopný poskytnout a dodat.
V zákoně jsou přímo definována kritéria kvality, a to příkladným výčtem, nikoli taxativně. Dozvídáme se, že mezi hodnotící kritéria může zadavatel zařadit technickou úroveň, estetické nebo funkční vlastnosti, uživatelskou přístupnost, sociální, environmentální nebo inovační aspekty, organizaci, kvalifikaci nebo zkušenosti osob, které se mají na plnění zakázky přímo podílet, úroveň servisních služeb včetně technické pomoci nebo podmínky a lhůty dodání nebo dokončení plnění.
Technická úroveň se zpravidla vymezuje odkazem na technické normy nebo obecným vymezením funkcí či výkonů. Problémy mohou vznikat při vymezení technických součástí tak, aby nedocházelo k diskriminaci. V některých případech, které byly za diskriminační přímo prohlášeny, zadavatel přímo uvedl konkrétní značku. Vyžadován je popis vlastností, který má výrobek nebo služba splňovat, aniž by odpovídal nebo byl podřazen pod konkrétní značku. Příkladem využití technické úrovně dodávaných výrobků je nastavení hodnotících kritérií pro truhlářské výrobky zadavatelem tak, že definoval minimální požadavky na použití HPL laminátu v Technické specifikaci díla:
Použití HPL laminátu u exponovaných ploch a hran truhlářských výrobků;
HPL laminát musí splňovat následující minimální požadavky:
- musí být deklarovaný normou DIN EN 438,
- musí splňovat emisní třídu E1 dle normy EN 312, a zároveň
- klasifikace dle normy EN 312.
a následně vymezil hodnocení takto:
„Účastník je oprávněn nabídnout jednu z níže uvedených technických a funkčních vlastností, tj. pouze jeden typ povrchu. Za splnění minimálních požadavků obdrží účastník 20 bodů. Účastník tedy může získat pouze 20 nebo 40 bodů:
Varianta ZÁKLAD: Použití materiálů a povrchů stanovených v Technické specifikaci díla, jež je přílohou č. 1 smlouvy o dílo. ……. 0 bodů navíc
Varianta ROZŠÍŘENÍ 1: ……. 20 bodů navíc“.
Estetické a funkční vlastnosti jsou typicky subjektivním kritériem, které je náročné na vymezení v zadávací dokumentaci. Často nestačí zadat pouze to, co bude hodnoceno, tzn. vzhled, ale je potřeba podrobně popsat a rozebrat, jaké parametry musí nabídka splňovat, aby mohla být považována za nejvhodnější, co je tím vzhledem, který zadavatel upřednostňuje nebo na jaké aspekty se přitom bude zaměřovat. Jestli se bude soustředit na barvu, velikost, použitý materiál, jaké materiály preferuje. Estetické a funkční vlastnosti se často uplatňují při architektonických soutěžích nebo soutěžích o návrh, tam, kde zadavatelé často volí kreativnější řešení, například u řešení veřejných prostranství. Konkrétním příkladem je pořízení CD spektrofotometrů pro CEITEC Masarykovy univerzity: „V rámci dílčího hodnotícího kritéria „Technické a funkční vlastnosti dílčího plnění A“ budou hodnoceny hodnoty níže uvedených vybraných parametrů nabídnuté nad rámec zadavatelem požadovaných hodnot uvedených v příslušném listu přílohy č. 1 zadávací dokumentace. Pro účely hodnocení stanovil zadavatel hodnoceným parametrům níže uvedené procentní váhy (viz rovněž sloupec D v xls souboru):
Možnost měření spektra v co nejnižších vlnových délkách - 43%
Citlivost v oblasti krátkých vlnových délek (minimální šum udávaný výrobci jako RMS noise) - 57%
Počet bodů, které obdrží jednotlivé nabídky v daném parametru, bude určen následujícím způsobem:
1) V rámci hodnocení parametru „Možnost měření spektra v co nejnižších vlnových délkách“ budou hodnotící komisí lépe hodnoceny nabídky s nižší spodní hranicí rozsahu vlnových délek než hranice požadovaná v technických podmínkách, avšak nejméně do limitní hodnoty 170 nm; k nižším hodnotám než je stanovená limitní hodnota, nebude při hodnocení přihlíženo. Počet bodů, které obdrží jednotlivé nabídky, bude určen následujícím vzorcem:
2) V rámci číselně vyjádřitelného dílčího hodnotícího kritéria „Citlivost v oblasti krátkých vlnových délek“ (minimální šum udávaný výrobci jako RMS noise) budou hodnotící komisí lépe hodnoceny nabídky s rozšířeným rozsahem citlivosti v oblasti krátkých vlnových délek nad rámec hodnoty technického parametru požadované zadavatelem v zadávací dokumentaci. Při hodnocení bude přihlíženo k hodnotám v rozsahu od 0,02 mged při 185 nm do limitní hodnoty 0,1 při 185 nm stanovené technickou specifikací; k nižším hodnotám než je stanovená limitní hodnota, nebude při hodnocení přihlíženo. Počet bodů, které obdrží jednotlivé nabídky, bude určen následujícím vzorcem:
Součet bodových hodnot jednotlivých vybraných parametrů udává počet bodů, které nabídka obdrží v dílčím hodnotícím kritériu „Technické a funkční vlastnosti dílčího plnění A“.“
Dalším příkladem vymezení subjektivních hodnotících kritérií může být v případě návrhu úpravy parku „urbanistická a krajinářská kvalita návrhu“. V rámci tohoto kritéria bude porota hodnotit soulad návrhu s požadavky vyhlašovatele definovanými v požadavcích na řešení, které jsou součástí zadávacích podmínek. Ty tedy musel zadavatel vypsat, a řekl, že se zejména bude soustředit na míru, do jaké umožňuje řešení pěší prostupnost území s ohledem na vazby na okolí a charakter lokality. Dále řekl, že se bude soustředit na to, nakolik řešení poskytuje možnosti setkávání a relaxace a nakolik splňuje požadavky na náklady technického řešení. Dalším kritériem byla „architektonická kvalita návrhu s důrazem na koncepci veřejného prostoru a skladbu zeleně“. Při posuzování tohoto kritéria zadavatel opět předem nadefinoval požadavky na řešení. Při hodnocení deklaroval, že se bude soustředit zejména na míru, do jaké počítá návrh s umístěním zeleně alespoň na 25 % řešeného území tak, aby vhodně doplňovala a pomáhala utvořit veřejný prostor vhodný pro setkávání lidí i realizaci kulturních a společenských akcí a míru, do jaké kombinuje řešení veřejné zeleně ponechané a nově navržené.
Subjektivních kritérií se někdy zadavatelé bojí, neboť není mnohdy jednoduché je správně nadefinovat, nicméně naznačeným jednoduchým způsobem mohou uvést, na co se budou soustředit a pak je důležité při závěrečném hodnocení vycházet opravdu z podmínek, které sami uvedli v zadávací dokumentaci.
Konference Právo ve veřejné správě 2017
Dne 7. listopadu 2017 se v Brně konal již 6. ročník odborné konference Právo ve veřejné správě. Konference tematicky navazuje na odborný kongres PRÁVNÍ PROSTOR a je určena pro zástupce z řad státní správy a samosprávy. Letos vystoupilo 7 přednášejících odborníků z oblasti právní praxe i teorie. Pořadatelem byl právní informační systém CODEXIS pod mediální patronací právního portálu Právní prostor.cz. Více na http://www.pvvs.cz/.
Diskuze k článku ()