Krize legitimity práva

Text analyzuje problematiku krize legitimity práva na základě tří klíčových otázek: jednak z hlediska problematiky justifikace legitimní autority, dále obligačních následků norem jí vydaných a za třetí se zabývá souvislostmi mezi pojetím legitimity a samotným pojímáním práva.

Mgr. Jan Petr KosinkaPrávnická fakulta Masarykovy univerzity

K tomuto poslednímu bodu jsou nastíněny tři základní koncepce legitimity: iusnaturalistická, pozitivistická a teorie suverenity a zhodnoceny jejich přednosti i nedostatky. Vlastním vkladem autora je pojednání této matérie z pozic nauky Tomáše Akvinského a načrtnutí (hypotézy) o příčinách a povaze současné krize legitimity práva.

1 ÚVOD

Ačkoliv se v literatuře udává, [1] že pojem „legitimita“  [2]v jeho typickém významu“ použil jako první Charles Maurice de Talleyrand-Périgord na Vídeňském kongresu v roce 1814, můžeme v jistém smyslu říci, že tématem legitimity práva se zabývají filosofové, právníci, politologové i státovědci již od nepaměti.  [3]

Legitimita je odvozena od slova lex (genitiv: legis) a má tedy stejný kořen jako legalita. [4] Jejich význam je však odlišný. Jak vyplývá z obecné metodologie, i v tomto speciálním případě lze definice konstruovat buď racionalisticky a deduktivně, nebo empiricky a induktivně. Martin Hapla  [5] rozlišuje normativní a deskriptivní pojetí normativity na jedné straně a objektivní a subjektivní (v souladu se zahraničními zdroji)  [6] na straně druhé. Deskriptivní pojetí legitimity dle tohoto autora odpovídají na otázku: „Co je legitimní? Čím je tato legitimita (teď a tady) podmíněna?“ Kdežto normativní řeší odpověď na: „Co by mělo být legitimní? Jaké má být kritérium legitimity?“ Martin Hapla k tomu dodává, že zatímco normativní a objektivní pojetí si vcelku odpovídají, tak ne zcela platí, že všechny deskriptivní teorie jsou zároveň subjektivní.  [7] Je přitom třeba poznamenat, že samotné rozlišení mezi legitimitou normativní a deskriptivní je poněkud zatíženo jedním konkrétním právněteoretickým přístupem – totiž pozitivismem (k tomu viz níže). V iusnaturalismu, ale i v teoriích suverenity totiž tato dualita má jen omezený smysl. Právo buď legitimitu má, nebo nikoliv. Diskrepance mezi tím, co je legitimní, resp. tím, co by mělo být legitimní, se nemůže prakticky projevit. Kritérium legitimity je zde postaveno objektivně a rozhodující je, zda dané pozitivní normy tato kritéria splňují, či nikoliv. Z hlediska obsahu se lze v literatuře setkat rovněž s různými definicemi tohoto pojmu a různými kategorizacemi jednotlivých jeho aspektů. Jako vhodné se mi jeví členění, které lze nalézt u Tomáše Sobka, který přejímá kategorizaci Richarda H. Fallona  [8] a rozlišuje legitimitu etickou, sociologickou a právní  [9]. Politická instituce je podle něho „legitimní v etickém smyslu, když má morální právo vládnout.“   [10] V sociologickém smyslu je legitimní tehdy, „když lidé věří, že má de jure autoritu.“   [11] Nakonec právní legitimitu máme na mysli tehdy, když chceme vyjádřit, že „právo podléhá určitým standardům správnosti, které překračují ryze formální legalitu, resp. zákonnost.“   [12] A právě o tuto posledně jmenovanou legitimitu mi v tomto textu půjde především.

Legitimita má dle Tomáše Sobka justifikační předpoklady a obligační důsledky.  [13] Z tohoto tvrzení vyplývají tedy dva dílčí klíčové problémy legitimity. Prvním je otázka legitimní autority a práva jí vydaného, druhým potom je zdůvodnění povinnosti poslušnosti s ohledem na autonomii jednotlivce. Martin Hapla  [14] se dále ptá, zda a případně jak souvisí legitimita s legalitou a spravedlností, a zároveň s odkazem na text Jiřího Přibáně  [15] konstatuje, že lze vysledovat, jak „úzce souvisí legitimita práva s jeho podstatou“. To by mohla být třetí testovaná otázka, kterou bych se zde chtěl zabývat.

Nejprve je však nutno stručně nastínit pojetí legitimity ve třech nejvýznamnějších právněteoretických koncepcích (iusnaturalismu, pozitivismu a teoriích suverenity). Budu při tom vycházet především z monografie Vojtěcha Bellinga Legitimita moci v postmoderní době,  [16] která je asi nejucelenější česky psanou prací na toto téma, a rovněž z díla Tomáše Akvinského, [17] protože klasické přirozenoprávní teorie jsou v Bellingově, jinak velmi zajímavé a podnětné práci, jen poměrně stručně zmiňovány, a rovněž z textů Jacquese Maritaina, který jednak přibližuje Akvinského učení dnešnímu chápání, a hlavně rozpracovává otázku vyvozování lidských práv z přirozeného zákona. Poté bych se chtěl ještě podrobněji zabývat výše uvedenými třemi otázkami, abych tuto stať uzavřel pojednáním o otázce krize legitimity a jejich příčinách.

2  PŘIROZENOPRÁVNÍ PŘÍSTUPY

Vojtěch Belling řadí mezi přirozenoprávní koncepce širokou škálu teorií (procesuální, obsahové, racionální, diskurzivní) od klasických středověkých přirozenoprávních teorií, přes osvícenské a liberální teorie (Alhusius, Locke, Hume, Spinoza, Thomasius, Wolff, Constant, Bentham, Mill, Kant), teorie 20. století (Maritain) až po teorie diskurzivní etiky (Karl-Oto Apel, Wolfgang Kuhlmann, Habermas, Alexy) a postmoderní diskurzivní teorie (i ty řadí k přirozenoprávním teoriím!), pro něž společně platí, že vycházejí z toho, že je možné určit univerzální a objektivně racionálním diskurzem nebo rozumovým nahlížením poznatelný normativní řád jako referenční kritérium, k němuž se vztahuje ospravedlnění zákonodárce, a tedy i jím zformované politické moci.  [18] Zůstává přitom velkou otázkou, zda tyto teorie přes určité nepopíratelné podobnosti lze ještě vůbec považovat za jednu kategorii, a to zejména s ohledem na jejich značně se lišící noetické předpoklady a axiologické komponenty (k tomu viz např. některé mé jinde publikované texty). [19] To se v praktické rovině projevuje mimo jiné i tím, že odlišné přístupy akcentují i různé komponenty legitimity. Zatímco některé (možná většina) středověkých teorií zdůrazňovala vstupní komponenty  [20] legitimity, teorie Tomáše Akvinského se prostřednictvím podrobného rozpracování pojmu přirozenost a přirozeného zákona, jakož i pojmu obecného dobra snažila o vyváženou koncepci jak s ohledem na legitimitu vstupní, tak i výstupní.  [21] Naopak liberálně-přirozenoprávní koncepty, které samy (byť v oslabené míře) byly prostřednictvím akceptace kontraktuální doktríny, a tedy i horizontálního zdroje legitimity, zatíženy subjektivním prvkem pouvoir constituant, tendovaly – podobně jako dnešní teorie objektivní platnosti – spíše ke zdůrazňování výstupní komponenty legitimity, kterou vyjadřovaly ve formulaci institutu práva na odpor. Některé novodobé diskurzivní teorie (zejména ty z nich, které postrádají zřetelně formulovaný metafyzický rozměr – např. Habermasova teorie) zdůrazňují opět spíše vstupní aspekty se zvláštním důrazem na procesualistickou stránku celé problematiky.  [22]

S ohledem na historický význam klasické teorie Tomáše Akvinského si dovolím zde několik stručných charakteristik právě k této teorii.  [23] Předně Akvinský vychází z obecné schopnosti lidského rozumu poznávat realitu (to je základní gnozeologický předpoklad, jehož jsem se dotkl v textech citovaných v pozn. č. 19). „Pravda však není u všech poznávána v závěrech, nýbrž pouze v zásadách, které se nazývají obecnými pojmy.“   [24] Tomáš Akvinský sám uvádí, že zákon, který zařizuje všechny věci k Nejvyššímu dobru, se nazývá věčný zákon.  [25] Podíl tohoto věčného zákona v rozumovém tvoru je přirozený zákon.  [26] Z příkazů přirozeného zákona, které jsou spíš zásadami a principy než konkrétními pravidly jednání, musí lidský rozum postupovat k více konkrétním určením, nalezeným podle lidského rozumu, jež se nazývají zákony lidskými;  [27] co je však podstatné: lidský rozum sám osobě není měřítkem věcí, nýbrž pouze jemu dané zásady jsou nějakými povšechnými pravidly a měřítky všeho toho, co má člověk konat.  [28] Je proto velkou chybou ztotožňovat všechny (lidské) konkrétní aplikace založené na přirozeném zákoně za samotný přirozený zákon! Samozřejmě logickou námitkou bude, jak poznat, kde končí (nezměnitelný) přirozený zákon a kde se již pohybujeme na úrovni pouhého lidského rozumu (nahodilostí), zvláště když ani samotné formulace přirozeného zákona nepadají takříkajíc z nebe hotové, nýbrž musí být rovněž formulovány lidským rozumem. Bohužel naprosté exaktnosti v této oblasti zřejmě nejsme schopni. Obecně platí, že čím více postupujeme od obecného ke konkrétnějšímu a ke složitějším kazuistickým okolnostem, tím více se ztrácí evidence a roste riziko omylu.  [29] Akvinský dokonce připouští, že přirozený zákon může být změněn v něčem zvláštním (přidáním nebo vyjmutím).  [30] Na druhou stranu dobová podmíněnost Akvinského díla se projevuje zejména tím, že si náležitě neklade otázku historického vývoje poznávání přirozeného zákona člověkem.  [31] Tuto otázku se zaměřením zejména na historický vývoj poznávání základních lidských práv rozpracovává ve 20. století například Jacques Maritain,  [32] proto si dovolím na tomto místě připojit ještě exkurz o přístupu tohoto autora.

Maritainovo učení o přirozeném zákoně v zásadě vychází z nauky Tomáše Akvinského, byť se od něho – jak jsem předeslal – v některých aspektech (pro účely této práce však celkem nepodstatných) liší. Oproti Tomáši Akvinskému je však Maritainovo učení o přirozeném zákoně systematičtější, reaguje na aktuálnější otázky, zejména tím, že rozpracovává problematiku souvislosti přirozeného zákona a přirozených (subjektivních) práv a zkoumání obohacuje o historický pohled na vývoj chápání přirozeného zákona/ lidských práv, což nebylo Akvinského předmětem zájmu.

V tvrzení, že přirozený zákon je přirozené povahy, Maritain hájí význam slova „přirozenost“ ve dvou významech. Jednak je přirozený, protože se vztahuje k lidské přirozenosti (tj. podle Maritaina k principu „řádného lidského fungování“). Protože reflektuje, co to znamená „být lidský“, je obecný pro všechny lidské bytosti, protože tyto sdílejí tutéž přirozenost. Přirozený zákon má tedy ontologický a zároveň ideální charakter. [33] Na rozdíl od mnohých moderních teorií přirozeného zákona Maritain poznamenává, že ačkoliv je přirozený zákon imanentní a reflektuje lidskou přirozenost, není dedukovatelný z lidské přirozenosti.  [34]

Druhý význam, v němž je podle Maritaina přirozený zákon chápán jako přirozený, vyplývá ze způsobu, jakým je poznáván. Je tedy přirozený ve smyslu jeho gnozeologického charakteru. [35] Podle Maritaina lze věci poznávat buď prostřednictvím vědeckého neboli konceptuálního myšlení, např. formálním rozumovým uvažováním nebo empirickým pozorováním, ale také mnohem přímější cestou. Nejzákladnější principy nebo předpoklady přirozeného zákona nejsou poznávány prostřednictvím rozumu,  [36] nýbrž prostřednictvím inklinací (sklonů) lidské bytosti na základě „konaturálního souznění“.  [37] Bez ohledu na to, že tyto základní principy nejsou poznávány prostřednictvím konceptuální činnosti rozumu, jsou stále racionální. Neznamená to ovšem, že konkrétní regulace přirozeného zákona nám jsou vrozeny, nebo že se jedná o něco, co my nyní označujeme jako „svědomí“.  [38]

Je důležité odlišit znalost přirozeného zákona a od jeho ontologických základů. Toto odlišení nám připomíná, že zde může být přirozený zákon – morální zákon reflektující přirozenost lidské osoby –, i když někteří lidé jej neznají, nebo když povědomí o něm je pouze částečné a vyvíjí se postupně. Na druhou stranu přirozený zákon má účinnost zákona jenom do té míry, nakolik je poznán a vyjádřen v tvrzeních praktického rozumu, což nám připomíná důležitou roli historie a kultury v učení morálním principům a v morálním růstu – pro uvědomění si našich inklinací, lidských inklinací a morálních předpokladů obecně v průběhu času. Znalost přirozeného zákona je progresivní, i když přirozený zákon sám o sobě se nemění ani nevyvíjí.

Ačkoliv mnozí autoři po Maritainovi přirozený zákon a přirozené/á právo/a směšují, Maritain toto principiálně odmítá. Vidí rozdíl mezi těmito dvěma entitami v tom, že přirozené právo chápe jako morální nárok uplatňovaný jednotlivci nebo společností ve světle přirozeného zákona  [39] s tím, že on sám požaduje vyvážení subjektivních práv o subjektivní povinnosti.  [40] Přes výše uvedené však Maritainova filosofie umožňuje bezproblémový vztah mezi přirozeným právem a přirozeným zákonem. Co je však naprosto klíčové: Přirozená práva neexistují, jestliže neexistuje řád nutně požadovaný tím, co věci jsou ve své přirozenosti a co je požadováno pro jejich dovršení. [41] Další aspekty této teorie se zaměřením na problém legitimity jsou podrobněji rozvedeny zejména v kapitole 5 a některé gnozeologické aspekty ještě v subkapitole 4.3 disertační práce autora tohoto textu.  [42]

Určitá renesance přirozenoprávních teorií nastala po druhé světové válce,  [43] byť v té době se již převážně nejednalo o klasické (novo)tomistické koncepce,  [44] nýbrž spíše o koncepty objektivní platnosti práva (Radbruchova formule, extrémní bezpráví Roberta Alexyho), které jsou spíše využitelné v negativní modalitě pro vymezení hranic pozitivního práva, respektive racionálně rozpoznatelného objektivního bezpráví. A v tomto smyslu jsou především reakcí na zkušenosti selhání právního pozitivismu při nástupu totalitních režimů 20. století. Otázka interpretace těchto vždy nepřípustných elementů je zde řešena „předpokládanou evidencí materiální spravedlnosti, jež umožňuje zachovat princip právní jistoty a současně podřídit platnost práva určitým mimopozitivním regulativům.“   [45] Problémem ovšem je, že tak, jak se vyčerpává kulturní kapitál evropské (křesťanské) civilizace, tato samozřejmost materiální spravedlnosti v čím dál více otázkách (a to i v těch, které historicky bývaly považovány za nejzásadnější, jako je nedotknutelnost života, pojetí manželství, náboženská svoboda, rovnost v důstojnosti při zachování odlišnosti rolí mužů a žen, vztah občana a státu) přestává být samozřejmě evidentní.

Bellingova kritika všech těchto teorií směřuje k tomu, že výchozí předpoklad uvedených teorií spočívajících na vyvozování normativity ze struktury bytí vyžaduje nejprve sebeprosazení se moci schopné prosadit interpretační mechanismus jako konečný základ takto postulované legitimity, čímž se vlastně vrací Hobbesova námitka qui interpretabit. Normativně klíčovou se potom stává právě tato instance, která je schopna určit pravidla správnosti.  [46] Belling proto cituje Hofmanna, který uzavírá, že i moderní koncepty objektivního základu práva vedou nakonec k důsledku vnímání moci jako konečného kritéria platnosti jejich postulátů.  [47] Prvek přirozenoprávního minima lze proto podle Bellinga sice pro ústavu použít coby dílčí kritérium její závaznosti, nicméně ten nemůže vysvětlit legitimitu jejího vzniku.  [48] Polemika s klasickými (aristotelsko-tomistickými) teoriemi je i v této práci poněkud ve stínu kritiky jiných teorií, neboť autor zřejmě vychází z toho, že od Kantovy doby byly postupně v hlavním proudu vědy – s výjimkou krátkého období renesance novotomismu – opuštěny, a následně je vedena polemika s přirozenoprávními teoriemi osvícenskými a teoriemi procesualistickými. Ty se soustředí zejména na stanovení hranic, v nichž lze právo akceptovat jako legitimní. S tímto pojetím však automaticky nastupuje další otázka, resp. námitka legitimity platnosti v rámci hranic vymezených objektivně platnými normami, kterou Belling logicky vznáší a používá na podporu jím preferovaného pojetí suverenity, opírající zdroj legitimity o fakt akceptace moci.  [49] Námitka je relevantní, ale až poté, co byla v nominalisticky založených přirozenoprávních teoriích poztrácena legitimizační vazba vertikální a zacílení účelu práva na obecné dobro. Ačkoliv v pluralitní společnosti je samotná praktická formulace a uzákonění obecného dobra problémem, snad by i zde tou společnou (nikoliv nejvyšší) hodnotou, na niž je účel práva zaměřen, mohl být sociální smír, jako jedna ze složek obecného dobra, který jakožto regulativní idea velí „přehlasované menšině“ v mezích vymezených hranicemi zjevné (závažné) nespravedlnosti zachovávat normy, se kterými nesouhlasí.  [50] Jedná se vlastně o proporci mezi mírou zla, kterému bude zabráněno nenásledováním špatného práva, a mírou zla, která spočívá v nebezpečí ohrožení sociálního smíru a zpochybnění autority (pozitivního) práva ve společnosti. Legitimita pozitivního práva v mezích vylučujících zjevně nespravedlivé právo je tak dána nikoliv faktickou akceptací, nýbrž jeho morální závazností, kde do popředí vstupuje hodnota sociálního smíru a právní jistoty, které mají každá samostatné morální opodstatnění. To však nic neubírá na tom, že vlastní obecné zaměření práva jako celku je zaměření na dobro, což umožňuje a motivuje k úsilí o lepší právo a jeho působení ve společnosti.

3  TEORIE SUVERENITY

Předpokladem vzniku teorie suverenity byly filosofické posuny na sklonku pozdního středověku, kdy zejména William z Ockhamu a Marsilius z Padovy zásadním způsobem oddělili sféru světské a církevní vlády a snažili se světské moci přiznat vlastní legitimační základ.  [51] Nikoliv tedy jen vlastní oblast působnosti, jak tomu bylo do té doby, nýbrž i vlastní zdroj legitimity. Ačkoliv nebylo původně úmyslem těchto myslitelů zpochybnit božské odvození moci,  [52] nýbrž pouze omezit teokratický (a zjevně přepjatý) nárok církve na její výkon, via facti uvedli do pohybu dějinný ideový pohyb směrem k sekularizaci moci, státu i práva. Nicméně toto byl velmi dlouhý proces, v jehož poslední etapě se nyní nacházíme. Vrátíme-li se však v čase zpět, lze vidět, že ani Marsilius, ani Ockham, ani později Hobbes si bez posledního zdůvodnění v Bohu nedovedli legitimitu práva a moci vůbec představit. Marsilius přirozeně předpokládal, že i světská moc je vázána ideou obecného dobra, přičemž se vztahuje pouze na oblast mimo oblast Bohem stvořeného práva. Ockhamovým motivem pro odmítnutí noetických pozic realismu byla právě snaha zdůraznit ničím neomezenou Boží všemohoucnost, nepodmíněnost a svobodu. Změny, které tito autoři zavedli, sice reagovaly na určité dobově podmíněné problémy (světská vláda papežů), nicméně odstraněním konstitutivních prvků původního schématu došlo k jeho logické destabilizaci, resp. křehkosti vůči kritice. Přičemž lze historicky vysledovat jakési opakující se schéma v sekularizačním procesu, kdy autor, přicházející s novými teoretickými či filosofickými prvky, sám žije jaksi ze setrvačnosti z hodnotového a ideového kapitálu předchozích generací a vlastně tedy z předpokladů, jež jeho teorie již někdy není schopna sama garantovat. Následovníci pak logicky navazují na tyto nové prvky a rozvíjejí je nevázáni již předpoklady původního schématu. To lze historicky dokladovat například na MacIntyrem dokumentovaném vývoji pojmu přirozených práv; podobně např. i Hobbes ještě osobně počítal s Bohem, ale jeho teorie a z nich vycházející žáci již nikoliv; Kant osobně přijímal neměnné morální principy, pozitivistická filosofie postavená na Kantových závěrech již nikoliv atp.

Významným předělem na cestě k osamostatnění se světské moci od božského základu představuje kontraktualistická koncepce Thomase Hobbese. [53] Zde je prvek smlouvy logicky spojen s reálnou mocí, přičemž dochází k nahrazení „přirozeného zákona“ „přirozeným právem“, které je identifikováno především s nárokem na ochranu vlastního života, z něhož vyplývá i hlavní úkol státu udržet veřejný pořádek.  [54] Přirozený (rozumový) zákon je tak naturalizován a zploštěn především na otázky zachování života. Ačkoliv sám Hobbes, považovaný leckdy za teoretika politického ateismu, považoval Ježíše Krista za konečný zdroj pravdy,  [55] klasickým protestantským  [56] zpochybněním interpretační autority Božského zákona nutně dospěl k jeho subjektivizaci, a tedy i k subjektivizaci nadpřirozeného zdroje moci a práva. Tato subjektivizace se u něho ještě netýká samotného božského zákona jako takového, nýbrž pouze autority interpreta, kterou v jeho koncepci plní jedině autorita faktické pozemské moci, která si dokáže vynutit poslušnost a výměnou za ni poskytuje ochranu a stabilitu společenskému systému.  [57] Toto je vlastně popis historické situace Anglie Jindřicha VIII. po vydání Act of Supremacy v roce 1534 (obnoveným později po krátkém intermezzu za vlády Marie Tudorovny královnou Alžbětou I.). Takovýto zákon by však mohl (teoreticky) vydat kterýkoliv jiný monarcha v tehdy se rodících moderních (na vlastní suverenitu aspirujících) státech Evropy. Nutně tedy muselo dojít ke vztažení legitimity ke konkrétnímu politickému celku. Tak jako pro každou sekularistickou teorii, i zde je charakteristické, že v poslední instanci o legitimitě práva rozhoduje faktické mocenské prosazení se daného nositele moci.  [58] Tím, že pravda sama ve světských záležitostech již není nalézána a odvozována rozumovými prostředky, [59] nýbrž je určována aktuálně panující světskou autoritou, je možné ji chápat různě.  [60] Ačkoliv tedy Hobbes sám s božským zdrojem práva počítal, není v jeho teorii náboženský základ pravdy nevyhnutelnou součástí jeho koncepce.  [61] Proto lze tuto situaci beze vší pochybnosti považovat za výraz prvního stupně sekularizace a tedy i subjektivizace práva, a tudíž i za počátek vzniku nejen deficitu jeho legitimity, nýbrž i počátek nastolení naléhavosti tázání se po legitimitě panství v moderní době.  [62]

Tato otázka po legitimitě vyplývá z absolutního určení světské moci jako pramene pozitivního práva. Problémem ovšem zůstává otázka legitimity ústavodárné moci (pouvoir constituant), jak je rozpracována např. v díle Emmanuela Josepha Sieyése. Ta je logicky vyňata z působnosti pozitivního zákona (proto pozitivisté vesměs odmítají tuto otázku jako z principu vyloučenou z právněfilosofických úvah) a v původní přirozenoprávní teorii by spadala do oblasti přirozeného (předstátního) zákona. V koncepcích suverenity je však za výlučný zdroj práva považována vůle národa, nebo nějaká její transcendentalizovaná abstrakce (volonté générale apod.). Určitým řešením tohoto dilematu má být snaha neodvozovat oprávněnost panství, a tedy i závaznost jeho norem z pouhé fakticity moci (avšak ani ze sféry objektivně platných hodnot), nýbrž „ze samotného pojmu suverenity jako přechodu mezi sférou norem a skutečností“.  [63] To je podle Bellinga způsob, „jak integrovat otázku legitimity do moderního politického diskursu, aniž by bylo nutno rezignovat na jedné straně na obsahové kritérium a na druhé straně na možnost objektivního posouzení.“ Nicméně i sám tento autor přiznává,  [64] že pokusy mnohých autorů (on sám jmenuje Pufendorfa, Fénelona, Bossueta) „spojit oba dva konce řetězu, tedy cíl moci a její původ v konceptu objektivního přirozeného práva, vychází samozřejmě v situaci, kdy interpretace tohoto práva a tedy i cíle státního panství náleží jediné moci samotné, naprázdno“. Tato subjektivní komponenta ničím nevázaného  [65] interpreta a tedy i normotvůrce, která byla do původního schématu imputována, nutně vyvolává legitimizační deficit, který vyplývá z nesouladu mezi téměř absolutními nároky lidské důstojnosti a z ní vyplývající svobody na jedné straně a požadavky subjektivismem (subjektivizujícím voluntarismem) zatížené moci. Tato vnitřně důsledně vzato nekonzistentní koncepce (moci závislé na konkrétní lidsky proměnlivé fakticitě jsou přiznávány metafyzicky pojaté atributy absolutní moci) vyvolalo reakci  [66] z obou pólů: jednak ze strany pozitivismu, ústící do neokantovského normativismu a rezignaci na jakýkoliv normativně založený koncept legitimity nezávislý na pozitivním právu, za druhé jsou to stále se opakující návraty konceptů platných bez ohledu na aktuální mocenské uspořádání. Je potřeba zdůraznit, že z hlediska konzistence teorie je taková reakce zcela pochopitelná, protože buď platí, že je legitimita moci a práva dána (alespoň v základu – v principech) skutečně objektivně, nebo nemá cenu si tuto otázku pokládat (mimo rámec faktického pozitivního práva, maximálně rozšířeného – a to ještě s výhradou závažných námitek – navíc o komponenty dalších pozitivisticky pojímaných oblastí: etiky, sociologie, psychologie, ekonomie apod.).

Teorie suverenity je spojena s konceptem reprezentativní demokracie, která je založena na fikci jednoty a homogenního lidu. Vojtěch Belling si je tohoto faktu vědom, nicméně poněkud bagatelizuje kritické námitky zpochybňující reálnost naplnění této podmínky poukazem na sociálněpsychologický význam podobných právně-teoretických fikcí,  [67] což dokládá klasickým odkazem na Maxe Webera, který identifikoval legitimitu s přesvědčením o ospravedlnění moci, čili se sociologickým (proměnlivým) faktem. Proč však Belling toto dělá a utíká se k pozitivistovi Weberovi, ačkoliv jen o několik stránek dříve  [68] píše, že: „Weberova teorie legitimity je založena ryze empiricky, nikoliv normativně … otázka po auctoritas se tady stává nadbytečnou, neboť se vše točí kolem potestas“? Důvodem toho je zřejmě to, že vychází z následujícího předpokladu: „…princip reprezentace, jakkoliv založený na fikci politické jednoty a homogenního lidu, je jako jediný schopen právně-logicky ospravedlnit všeobecnou platnost kolektivních rozhodnutí i pro ty, jež s ním jako jednotlivci nesouhlasí, a je proto předpokladem liberálně-demokratického modelu, jak se v západním světě vyvinul v posledních dvou stech letech.“   [69] A je nutné dodat, že skutečně pokud by zdroj legitimity měl ležet v lidech či lidu, potom není možné zahrnout i disidenty do obligačního vztahu norem (aniž by posledním argumentem bylo násilí) než prostřednictvím (fikce!) reprezentace. Bohužel tento přístup je pěkným příkladem toho, jak odmítnutí objektivní racionalistické koncepce (přirozenoprávní) nutně vede, i přes sebevětší úsilí, k voluntaristickému fikcionismu, který je závislý na aktuálním stavu moci a akceptace (v sociologickém smyslu), a tedy i vždy náchylný k vlastní delegitimizaci.

Obecný zájem nebo společné dobro v této teorii jsou v důsledku nominalistických východisek (subjektivizace obecných pojmů) rovněž subjektivizovány (ve vstupní komponentě). Stojí tak proti sobě hypotetický obecný zájem, o jehož faktickém obsahu rozhoduje autorita, která je považována za reprezentanta daného politického celku, a faktická schopnost se mocensky prosadit, která v praxi rozhoduje o konkrétním obsazení pozice dané autority.  [70] V případě tyrana, který dokáže udržet reálnou moc a donutit k „pasivní akceptaci“ (stačí nebouření se, nebo je třeba alespoň tacitního souhlasu – ale je takový případný souhlas svobodný?) nositele moci, potom daná teorie jej nejenže legitimizuje legitimizuje podobně jako pozitivistický přístup, ale ještě navíc jej prohlásí za reprezentanta politického celku a jím prosazované normy za „výraz společného zájmu“, nebo dokonce „společného dobra“. V opozici k těmto závěrům se domnívám, že z pouhé pasivní akceptace nelze dovozovat oprávnění reprezentovat lid, přičemž ani skutečná reprezentativnost ještě nezakládá skutečnou legitimitu, pokud platí objektivní (neměnné) obsahové omezenosti právních a potažmo i morálních norem. Dějinný vývoj však směřoval přesně opačným směrem: S Kantem a jeho oddělením pozitivního práva od transcendentního světa nastupuje vývoj, který vyústil v nadvládu pozitivismu v právní vědě.

4  POZITIVISTICKÉ TEORIE

Teoretický základ pozitivistické pozice lze (bezprostředně)  [71] spatřovat v kantovském oddělení sféry mravnosti a pozitivní legality. Jestliže však Kant nadále počítal s obecně závaznými kritérii mravnosti vyplývajícími z myšlenkového procesu, jakkoliv je tento postup ve sféře empirické reality problematický,  [72] dochází pozitivismus k úplné subjektivizaci mravnosti a tedy vyloučení sféry normativity zcela mimo faktickou realitu. Hovořit proto o legitimitě mimo sféru stanovenou pozitivními zákonnými normami není v pozitivistické perspektivě možné. Otázka legitimity je tak relevantní pouze uvnitř ústavně upraveného politického sytému. Přirozenoprávní postuláty jsou nahrazeny psychologickým efektem: reálným faktickým pasivním uznáním moci empirickým lidem.  [73] Pozitivismus v právní i sociologické sféře svou absolutizací empirické reality a odmítnutím mimopozitivní normativity – tedy i legitimity – „logicky ústí do ztotožnění legitimity coby právně relevantního pojmu s legalitou“.  [74]

Zatímco pro Thomase Hobbese byla faktická akceptace moci ještě pouze „signálem její legitimity“,75 tedy jakýmsi empirickým potvrzením toho, že suverén je „reprezentantem“ politického tělesa (které si samo originárně) ukládá zákony (na základě fikce jednotné vůle),  [75] chápe právní i sociologický pozitivismus moc samotnou jako poslední zdroj normativity.  [76] Je-li prvním zdrojem práva moc, potom v konečném důsledku je jím potenciálně násilí,  [77]a to těch, kteří mají aktuálně moc. Jako by se nám ozvěnou vracela teze Bedřicha Engelse o státu jako organizovaném násilí vládnoucí třídy. Dokládá to také názorně, jak je marxistická totalitární státovědná a právní doktrína ve skutečnosti filosoficky úzce spjatá s určitými předpoklady moderní právní filosofie. Je to pěkná ilustrace toho, k čemu všemu může vést na počátku jen zdánlivě drobná „filosofická“ změna v definici práva a zaměnění její jedné pojmové esenciální složky: morální závaznosti za vnější vynutitelnost.  [78]

Sociologizující pozitivismus Maxe Webera identifikuje legitimitu s vírou v ni reálně přítomnou ve společnosti.  [79] I k této koncepci bych si dovolil lapidárně podotknout poněkud provokativní otázku: „Jaká byla víra průměrného Němce v legitimitu Hitlerovy vlády dejme tomu v roce 1938–39?“ Obávám se, že pokud bychom měli k dispozici empirická data, odpověď by mohla být poměrně značně znepokojující. Jinými slovy legitimita v sociologickém smyslu nám nic neříká o obsahové správnosti práva. Je vlastně jen dokladem zakletí moderních humanitních věd do nominalistického ztotožnění podstaty faktu s přesvědčením o tomto faktu.

Uspokojivější řešení však nenabízí ani další varianta pozitivistického přístupu, jímž je systémový přístup Niklase Luhmanna.  [80] Ten na rozdíl od Webera nepokládá za rozhodující kritérium legitimity moci přesvědčení o její platnosti, nýbrž akceptaci moci jako funkci rozhodovací procedury. Legitimita je tak ztotožněna s pozitivně normativně upraveným procesem tvorby politické vůle uvnitř fakticky akceptovaného politického systému za předpokladu, že tento proces je otevřený více variantám výsledku. Možnost posouzení legitimity vztahem vůči určité pevné hodnotě systémová teorie razantně odmítá. Kritika vyčítá těmto teoriím vnitřní odpor vůči jakékoliv normativitě.  [81] V Kelsenově přístupu je sice normativita zdůrazněna, její materiální stránka je však důsledným relativistickým přístupem zcela vyprázdněna, takže může být naplněna libovolným obsahem. Legitimita je tak redukována pouze na procedurální aspekty, přičemž ani samotná procedura není odůvodněna eticky, nýbrž s ohledem na stabilitu systému  [82] (což ovšem je rovněž určitý zárodek morálního kritéria).  [83] Rezignací na koncept obecného dobra pozitivismus nutně ústní v pluralistický pohled na stát.  [84] Filosoficky vzato je možno příčinu spatřovat v rezignaci na rozlišování mezi dobrem a zlem, respektive v připuštění možnosti prohlásit za dobro jakoukoliv hodnotu, kterou příslušná autorita, což ale za určitých okolností může být i jen jednotlivec sám,  [85] za takové dobro vyhlásí. Rozlišování mezi dobrem a zlem je však, zdaleka nejen v klasických (tomistických) teoriích, základním aspektem práva. Například Robert Alexy dokonce považuje nárok na obsahovou správnost  [86] za pojmový znak práva obecně.  [87] Rezignace na kritérium správnosti má však v pozitivismu ještě jeden vážný důsledek: Pokud se pozitivisté vzdají obsahového posuzování, nemohou zdůvodnit ani specifickou hodnotu demokracie. Belling tento důsledek ilustruje na pozici Hanse Kelsena, nicméně vysledovatelný je i u dalších pozitivistických teorií, a vlastně musí být nějakým způsobem nutně přítomen v každé důsledně pozitivistické teorii. Kelsen se sice snaží – poněkud nekonzistentně s postulátem obsahové neutrality – hájit hodnotu demokracie jako uspořádání, které umožňuje svobodu pro co možná největší počet lidí, nicméně – jak poznamenává Belling  [88] – tento postulát nemůže být udržen jako absolutní, protože většina na něho může dobrovolně rezignovat. Ještě v horším postavení se však ocitnou ti, kteří pro takové rozhodnutí nehlasovali, nicméně byli přehlasováni. Platí-li totiž idea, že hodnota rozhodnutí je dána tím, že byla „svobodně“ (ničím nevázaně) učiněna daným subjektem,  [89] tak v takovém případě přehlasování tuto svoji svobodu ztrácejí.  [90] Nelze-li se odvolat na nadřazenou normu (přirozený zákon, nebo transcendentní vůli suveréna, jako je to v teoriích přirozenoprávních, resp. v teoriích suverenity),  [91] potom nemají sebemenší důvod takové právo zachovávat, kromě pouhého strachu.

Demokracie je spojena s reflektováním vůle empirického lidu,  [92] proto není potřebný zvláštní koncept legitimity spojující vůli státu a vůli lidu. V pluralistických modelech tak dochází ke koncentraci na rozhodovací proces, který zahrnutím maximálního počtu sociálních skupin má splnit tento účel a dodat vlastně systému legitimitu.  [93] Jenomže ani demokracie nemůže překročit určité principy: např. nemůže likvidovat disidenty apod. Tyto principy nelze odstranit ani demokratickým hlasováním – jsou to principy, které jsou externí a nadřazené pozitivismu a demokracii. Za naprosto klíčový považuji obecný závěr, který jsem naznačil již výše větou předcházející poznámce číslo 84 a samotnou touto poznámkou. Vojtěch Belling tento závěr přejímá od Kielmannsegga.  [94] Zní takto: „Každé procedurální pravidlo předpokládá určité materiální založení, k němuž nelze dojít z procedury samotné“. Z toho ovšem plyne, že se nelze obejít bez jakékoliv materiální hodnoty (dobra), která má obecný charakter. Každé – byť deklaratorně výhradně procedurální uspořádání – má ve skutečnosti nějaké materiální založení v pozici obecného dobra, které má zároveň funkci cíle, k němuž činnost systému směřuje. Ryze procedurální systém pravidel je nesmyslná utopie.  [95]

Bohužel z nonkognitivismu a nominalismu (viz kap. 3.2 citované disertační práce) vycházející koncepty nejsou schopny na tento typ kritiky adekvátně reagovat, a tak jen hromadí další a další vnitřně rozporné teze, případně si vypomáhají fikcemi. Jen v citované knize Vojtěcha Bellinga jich je na stranách 60–70 popsáno na příkladech různých teorií hned několik. Zmiňuje se tu Fraenkelův model legitimizace,  [96] jehož rozpor vyplývá ze snahy kombinovat reprezentativní model s jeho konceptem obecného dobra a národní vůle (bez nichž by i podle Fraenkela samotného neměl smysl),  [97] protože jsou obsahem hypotetické vůle, která však zároveň nemá objektivní základ, s modelem empirickým.  [98] V případě rozporu mezi empirickou vůlí lidu a hypotetickou vůlí má převážit hypotetická vůle,  [99] nicméně poslední slovo má opět lid prostřednictvím toho, zda tento výsledek přijme. [100] Má se jednat o koncept, který spojuje jednak reprezentativní model, který je ovšem založen na představě diferencované pluralistické společnosti,  [101] a jednak plebiscitní model, který je naopak založen na představě homogenní společnosti. Spojení obou teoretických východisek potom ústí (logicky ústí!, viz kap. 3.2 citované disertační práce) v paradoxní závěr, o nějž se pokusil J. J. Rousseau v podobě plebiscitní demokracie, jejímž předpokladem je ovšem „výchovná diktatura“, jež má lid připravit k tomu, aby rozpoznal obecnou vůli, resp. obecné dobro  [102]

Dalšími příklady rozporností, k nimž vedou na nominalismu založená východiska, mohou být zcela protikladné interpretace pojetí vztahu státu a společnosti v podání G. W. F. Hegela – stát je neutrální (objektivní entitou) nad společností – a z jeho učení vycházejícího Karla Marxe – zpochybnění státu a jím vytvářeného pozitivního práva jako nástroje vládnoucích skupin a jeho závislost na společnosti, čímž jednak dospěl rovněž k podobně (logicky) paradoxním závěrům o diktatuře proletariátu a státu jako organizovaném násilí, která má vést ke skutečné demokracii a pokojnému stavu, a jednak anticipoval pluralistickou vizi společnosti, jakož i zpochybněním státu a jím stanoveného pozitivního práva vytvořil základ pro postmoderní rezignaci na tázání se po legitimitě,  [103] či dokonce pro popírání morálního oprávnění takového tázání, které našly vyjádření například v pracích Francoise Lyotarda [104] či Pierra Bourdieu.  [105] A opravdu, tam kde mizí transcendence, tázání se po legitimitě práva buď ztrácí smysl, nebo dokonce začne být vnímáno jako prostředek mocenské manipulace. A v tomto smyslu je celkem jedno, zda se jedná o marxisty různých barev a odstínů, či antimetafyzické pozitivisty nebo postmodernisty (z nichž někteří si dokonce vystačí s „pocitovým vědomím etických norem, nezaloženém ovšem na žádném racionálním poznání ani volním rozhodnutí“).  [106]

Rád bych ještě zmínil od Tomáše Sobka vypůjčený citát Alfreda Verdrosse, protože v jistém smyslu představuje zřejmě jednu z nejčistších kvintesencí teze pozitivismu o morální neutralitě práva,  [107] pokud ne dnešního pozitivismu, potom jistě včerejšího. Právní pozitivista Alfred Verdross má za to, že právní „sollen“ nemá žádný etický obsah, z čehož logicky vyplývá, že jej nelze ani poměřovat jakýmikoliv kritérii správnosti, nicméně Verdross připouští, že normativita práva je v poslední instanci odvislá od normativity morálky. Sobek však k tomu poznamenává,  [108] že Verdross se sice stricto sensu mýlí, protože je možná politická instituce založená na cyklickém modelu (orgán A sankcionuje orgán B a orgán B sankcionuje orgán C, který sankcionuje orgán A), takže není nutný hraniční orgán (v právním systému hierarchicky nejvyšší), který by byl již vázán pouze morálkou. Nicméně dodává, že je faktem, že právní řády obvykle mají lineární hierarchické uspořádání, takže předpokládají „hraniční“ (nejvyšší) orgán a „právní normativita, pokud ji chápeme v pojmech sankcí, zde opravdu musí být dotována morálkou“,  [109] což se projevuje mimo jiné v tom, že ústavní činitelé skládají slib, který má morální závaznost.

Z toho plyne, že právo je nějakým způsobem vždy spojeno s morálkou: Buď je morální závaznost esenciálním pojmovým znakem práva (iusnaturalismus), nebo je morální závaznost vůči právu pouze externím legitimizujícím zdrojem (většina iuspozitivistických koncepcí). V posledně uvedených koncepcích však potom na významu nabývá vnější donucovací moc, která se „tlačí“ do vnitřní struktury pojmu práva na místo, které bylo uprázdněno morální závazností. Co se týká Sobkem vzpomínané možnosti nehierarchického, cyklického uspořádání, které by si údajně mohlo vystačit bez morálky, potom uvědomíme-li si výše vzpomínanou Kielmannseggovu tezi o nemožnosti čistě procedurálních pravidel bez jejich alespoň minimálního materiálního založení, potom musíme uzavřít, že cyklické uspořádání, resp. postulát, který je účelem takového uspořádání, se zdá být morálním požadavkem svého druhu. Vojtěch Belling to komentuje slovy, že „pozitivistické a z nich vycházející teoretické konstrukty nakonec hledají vždy – minimálně po zkušenosti s totalitarismem a zejména s jeho Anschützovým pozitivistickým uznáním jako legitimního systému, byl-li legálně ustaven – cestu úniku k mocensky a pozitivně-právně nezdůvodnitelným objektivně platným, především na proceduru rozhodování zaměřeným doplňkovým normativním kritériím ’správného užití moci’.“   [110]

Lze proto uzavřít, že zcela bez morálky se právo obejít nemůže (což nakonec dnes již uznává i většina pozitivistů). Diskuse se vede pouze o její míře, a zejména o jejím vztahu k právu, resp. o tom, zda je pojmovým znakem práva, či nikoliv. To považuji za důležitý, byť nikoliv originální, dílčí závěr.

5  JUSTIFIKACE NORMOTVORNÉ AUTORITY

Dle Pavla Holländera  [111]se myšlenka legitimity moci po staletí zakládala na myšlence legitimity dané Bohem, dokonce i samotná symbolika legitimity panovníka zůstávala velmi podobná již od dob pomazání krále Saula prorokem Samuelem (před více než třemi tisíci lety) prakticky až do revolucí 18. a 19. století, které přinesly dramatický zvrat: legitimitu odvíjející se od suverenity lidu. Souviselo s tím však – a je to neméně podstatné –, že původní koncept, obsahující maximu omezení panovníkovy moci, byl nahrazen neomezenou mocí suveréna, za kterého se prohlásil lid sám. Dle Alberta Camuse tím začala vláda dějin a člověk ztotožňující se výhradně s dějinami „…se napříště zasvětí nihilistickým revolucím 20. století, jež zároveň s popíráním veškeré morálky zoufale hledají jednotu lidského rodu skrze vysilující hromadění zločinů a válek“.  [112] V éře moderny se racionalistickou verzí Boha stává morálka.  [113] Ta však bez zakotvení v Bohu marně hledá nezpochybnitelnou jednotu. Pavel Holländer v této souvislosti cituje Milana Kunderu  [114]: „…za nepřítomnosti nejvyššího Soudce se totiž svět náhle objevil ve své zrádné mnohoznačnosti; jediná Boží pravda se rozpadla na sta relativních pravd, o které se lidé podíleli. Takto se narodil novověk“   [115] a pokračuje: „na přelomu 19. a 20. století se pak všechna nejvlivnější filosofická směřování vymezují vůči transcendenci…“. Ukazuje se však, že ani takový „přemožitel teologických pozůstatků ve státovědě“, jakým byl dle Clemense Jablonera pro Otto Neuratha Hans Kelsen, to nedokázal zcela „bez jakékoliv metafyziky". Nicméně se rovněž vyjevilo, že právo se tímto vývojem stalo příliš křehkým na to, aby mohlo odolat legalistickým nástupům k moci totalitních režimů 20. století. Hrůzostrašná zkušenost inferna nacismu a komunismu vyvolala ochotu naslouchat argumentům pro metafyzický základ právního řádu, zejména v podobě konceptu lidských práv.

Martin Hapla v této souvislosti zmiňuje  [116] tzv. Lyotardův paradox: „Máme před sebou proces delegitimizace, jehož hybnou silou je právě požadavek legitimizace“. Je zřejmé, že tam, kde se samotný pojem stal předmětem specializovaných analýz právní vědy, politologie či státovědy, roste potřeba legitimizace. Nelze z tohoto faktu však dovozovat, že problém legitimity moci je moderní nebo postmoderní problém, neboť o něm psal již Shakespeare ve svých hrách,  [117] je řešen v antických dramatech (např. Sofoklova Antigona apod.) atd. Vyplývá prostě z faktu důstojnosti člověka a jeho svobody konfrontované s nutností podřídit se řádu, pravidlům a omezením, které jsou v pozitivní rovině promulgovány opět lidmi, jejichž důstojnost není sama o sobě vyšší než důstojnost těch, jimž jsou určeny. To, že přílišná racionalistická analýza (s přehnaným požadavkem na přesnost, k tomu viz shora citovaná kap. 4.4 disertační práce autora) ve spojení se skeptickým až latentně nihilistickým backgroundem na nominalismu (k tomu viz oddíl 3.2.2 citované disertace) založené filosofie a z ní odvozovaných věd (politologie, apod.) pravděpodobně přispívá k dekonstrukci legitimity, a tudíž potažmo k delegitimizaci práva i celého systému, lze zřejmě připustit minimálně jako hypotézu.

Jestliže bylo výše vzpomenuto Bellingem připomínané Scharpfovo dělení legitimity na vstupní a výstupní, potom je třeba zdůraznit, že v dřívějším (přednominalistickém) období bylo toto pojetí „pro předmoderní autory zcela nepochopitelné“,  [118] jak nakonec uvádí i sám Vojtěch Belling. Vysvětluje to tak, že „jak světské zákonodárství, tak světská moc jsou vázány ideou obecného dobra, coby smyslu veškerého vládnutí… světské zákonodárství se vztahuje pouze na oblast mimo oblast Bohem stvořeného práva, aniž by s touto mohla být v rozporu  [119]… Hranice moci jako základní kritérium legitimity jsou tak opět určeny externě, opírajíce se o nezpochybnitelnou a všeobecně uznávanou autoritu Božího zjevení“.  [120] Dále k tomu podotýká, že vzhledem k tomu, že idea obecného dobra sloužila pouze jako regulativní idea, jejíž efektivní naplňování je obtížné kontrolovat, soustředila se soudobá diskuse především na vstupní momenty, tedy legitimitu (nabytí) moci.  [121]

Vojtěch Belling pojem legitimity spojuje v prvé řadě s politickou mocí, faktickou schopností činit a prosadit kolektivně závazná rozhodnutí. Podle tohoto autora lze v nejobecnější rovině legitimitu vnímat jako „ospravedlnění (státní) moci, jak ve smyslu normotvorné, tak i výkonné moci, a to z jednoho objektivně platného a závazného normativního pramene.“  [122] Tato otázka vzniká v souvislosti s konstituováním světské státní moci oddělené od sféry náboženské,  [123] tedy „jde ruku v ruce se vznikem moderního suverénního státu, jehož vznik původní samozřejmý vztah mezi sakrální a profánní sférou v politice zcela rozvrátil“.126 Nutnost klást si otázku po legitimitě vyvstává až v okamžiku zpochybnění (v důsledku konfesionálního rozrůznění) zakotvenosti mocenského jednání ve sféře univerzálně a nezpochybnitelně platných hodnot, tedy v důsledku oddělení přirozené a nadpřirozené sféry. A nejde o nic menšího než o otázku, jak ospravedlnit oprávnění suveréna autoritativně určovat normy pozitivního práva, pokud se autorita sama bezprostředně ve své existenci neopírá o náboženský řád.  [124] Vojtěch Belling uvádí, že „lze nepochybně odlišit ideologické či jakékoliv hodnotové ospravedlnění imanentní každému politickému systému, legitimizační doktrínu, od ospravedlnění externího, vztahujícího se k samotnému ústavodárnému procesu, tedy legitimitu normotvorné, ústavodárné moci“.  [125] Cíl zkoumat otázku objektivní legitimity ústavodárné moci nezávisle na sebelegitimizačních konceptech vyžaduje nalezení určitého pevného bodu, který bude nezávislý na aktuálně ústavně zformované moci a tedy i samotném konkrétním politickém systému.  [126]

Podle Bellinga lze v dosavadní právní a politické filosofii vysledovat tři typy odpovědí na tuto otázku po legitimitě. Prvním z nich jsou přirozenoprávní koncepce.  [127] Druhým jsou pozitivistické přístupy.  [128] Jako třetí typ odpovědí potom uvedený autor jmenuje skupinu teorií suverenity.  [129] Je však třeba mít stále na paměti, že oddělení uvedených koncepcí v teoretické rovině nic nemění na tom, že na úrovni empirické ústavní praxe dochází k propojení či kombinování různých legitimizačních konceptů, jež se odrážejí v postulování jim odpovídajících různých ústavních institutů (materiální jádro ústavy – reprezentativní demokracie s volným mandátem – demokracie s imperativním mandátem či referendum – zahrnutí občanské společnosti do politického rozhodování).  [130]

6  OBLIGAČNÍ NÁSLEDKY

Ačkoliv otázky spojené s obligačními následky legitimity byly plynule pojednány zejména v kapitole 4, protože tento problém se právě v pozitivismu velmi naléhavě vyjevuje, na rozdíl od teorií suverenity, které se spíše koncentrují na problematiku vstupních komponent legitimity (viz kapitoly 3 a 5), dovolím si ještě stručně pojednat o této otázce i samostatně.

K nastínění tohoto problému použiji od Tomáše Sobka převzatý citát Josepha Raze,  [131] který explicitně reaguje na teze některých pozitivistů o tom, že právo je zcela nezávislé na morálce, respektive je podepřeno pouze mocenským donucením (viz výše): „Jestli obdržení příkazu, který se opírá jen o sílu, vytváří nějakou povinnost, pak je to spíše povinnost k odporu než k jeho dodržení.“   [132] Toto ovšem Tomáš Sobek uvádí v kapitole o etické legitimitě. Jaká je však povaha právní povinnosti vyplývající z právní normy tváří v tvář příkazu, který se opírá jen o sílu? Jakými kritérii posoudit, zda takový příkaz disponuje potřebnou právní legitimitou?

Samozřejmě lze na první otázku odpovědět (tautologicky), že se jedná o „právní“ povinnost. Jenomže takto pojata se stává natolik vyprázdněnou a pouze formální, že je otázkou, jaký jiný důvod by měl adresát mít ji dodržovat než strach ze sankce? Tomáš Sobek sice předkládá  [133] více možných zdůvodnění, proč by adresáti práva měli či mohli mít důvod být (nebo cítit se?) zavázáni uposlechnout právní příkaz, žádné z nich však není docela přesvědčivé. Navíc se prakticky vždy nějakým způsobem do hry zapojí morálka: např. ve čtvrté kapitole  [134] citovaného textu nabízí několik možných variant zdůvodnění povinnosti poslouchat příkaz zákonodárné autority. Mimo jiné zmiňuje i Rawlsovu tezi, že morální povinnost k dodržování práva je zvláštním případem povinnosti být férový. Když odhlédneme od toho, že povinnost být férový je spíše povinnost morální než právní, tak sám Sobek zmiňuje oponentní názory dalších autorů,  [135] kteří zpochybňují, že by férovost mohla být obecným formálním důvodem k poslušnosti.

Když Tomáš Sobek cituje filosofického anarchistu Roberta Paula Wolffa, uvádí, že „poslušnost nespočívá v tom, že udělám, co mi někdo řekl, abych udělal. Spočívá v tom, že to udělám, protože mi řekl, abych to udělal. Legitimní, nebo de jure, autorita se týká důvodů a zdrojů morálního závazku.“ Jinými slovy nejde o to, že zhodnotím, že příkaz je vnitřně dobrý, a proto mám důvod jej poslechnout, nýbrž bez ohledu na vnitřní správnost příkazu jej následuji pro „slepou“ poslušnost autoritě, která jej vydala. Tento přístup zde zmiňuji proto, že v naprosto krystalicky čisté podobě znázorňuje pozici filosofického (normativního) voluntarismu, jak jí do evropského myšlení uvedli ve 14. století příslušníci extrémně laděné, od katolických františkánů se oddělivší sekty tzv. spirituálů,  [136] zejména William z Ockhamu, a již dříve někteří nominalisté (zřejmě pod vlivem kontaktů s islámem, resp. některých islámských překladů Aristotela). K tomu viz více již vícekrát citovaná disertační práce autora tohoto textu.

V tradičním tomistickém racionalismu tento rozpor ve skutečnosti není, protože Bůh je současně dobrý i nejvyšší autorita. Příkazy rozumu mají být zachovávány jak proto, že to jsou příkazy rozumu, tak i proto, že jsou obsahově dobré a vedou k plnému rozvoji lidství. Stejně tak příkazy Boha jako nejvyšší autority, tedy alespoň v křesťanství.  [137] V islámu by to pravděpodobně bylo jinak.  [138]

Separace těchto dvou složek, tedy vůle a rozumu, potom vede v praxi k těžko realizovatelným rozporům. To se docela dobře ukazuje u teorií, které toto oddělení akcentují nejsilněji. Například v Kelsenově normativismu voluntaristické pojetí práva se dostává velmi snadno do konfliktu s morálkou.  [139] Tito pozitivisté tváří v tvář vlastním definicím práva, z něhož vyloučili mravní závaznost jako nutný pojmový znak, konstruují v praxi dost těžko slučitelný paradoxní dualismus v případě rozporu obsahu právního a morálního pravidla, kdy na jednu stranu nám právní povinnost podepřená mocenskou silou (právně legitimně) velí příkaz poslechnout, zatímco morální povinnost nám velí spíše se vzepřít. Znamená to tedy, že u právní povinnosti je hrozba sankcí, resp. strach z ní v případě neuposlechnutí právního „sollen“ důvodem pro splnění, kdežto v oblasti morální legitimity je „spíše důvodem k odporu“? Jestliže to takto není myšleno, jak tedy? Někteří dokonce popírají, že existuje prima facie morální povinnost dodržovat právo.

Když to shrneme, tak pozitivistické (normativistické) schéma obsahuje právní povinnost (hrubá síla), morální povinnost odmítnout požadavky podepřené pouze hrubou sílou a morální povinnost dodržovat právo, pokud jeho obsah je morální. Zároveň podmínkou platnosti práva je jeho zachovávání alespoň v celku.  [140] Pokud by právo (případně konkrétní norma) nebylo zachováváno v celku (pod vlivem morálního zákazu dodržovat nemravné „právo“),  [141] potom by i podle převažující části pozitivistů nebylo ani platné. Tím se ovšem problém práva v této perspektivě redukuje buď na problém (minima) morálky  [142] podepřené sankcí hrubé síly,  [143] nebo tyranského práva, které si však uchovává i za takové situace svoji platnost.  [144] V situaci morálního pluralismu se celý problém ještě dále komplikuje. Z výše uvedeného vyplývají podle mého názoru dva zásadní závěry: 1. Otázka právní legitimity se v pozitivismu redukuje na otázku legitimity pouze morální. Z toho by logicky mělo vyplývat, že sankce za porušení této legitimity by měly být rovněž pouze morální, nikoliv právní.  [145] 2. V situaci morální plurality ve společnosti je prakticky nemožné zajistit dodržování práva jinak než pomocí (stále se stupňujícího) násilí, respektive se nelze vyhnout tomu, že neustále budou některé skupiny považovat za svoji morální povinnost se „spíše vzepřít“, čímž bude legitimita práva permanentně udržována v krizi. Otázka, jak ospravedlnit jednání státní moci vůči všem svým podřízeným subjektům, včetně těch, kteří s tímto jednáním nesouhlasí,  [146] tak podle mého mínění není na poli pozitivismu řešitelná.

Domnívám se však, že není plně řešitelná ani na bázi teorií suverenity, protože zde specificky vyvstává problém, jak požadavek obsahové správnost takovýchto mocenských zásahů sladit s deklarovanou neomezenou suverenitou jak primárního suveréna (lidu), tak jeho reprezentanta, přičemž námitka subjektivizace interpretace společné vůle (zájmu) národa zůstává rovněž nevyřešena. Ve své konkrétnosti problém vyvstává v otázce hranic závaznosti rozhodnutí této reprezentativní moci. Vojtěch Belling uvádí, že „státní moc, která jednou existuje, proto není následně vázána na jakékoliv normy, dokonce včetně přirozenoprávních, a to právě díky fikci, že jí je vyjádřena vůle celého politického národa. Proti ní se jednotlivci nikdy nemohou vzepřít, ovšem za již zdůrazněného předpokladu, že je tato moc skutečně národem akceptována“.  [147] Zdá se, že koncept se velmi snadno může stát teoretickým zdůvodněním násilí proti menšinám a jednotlivcům v pozici disidentů. Navíc neumožňuje korekci moci v případě, že státní moc vydává věcně špatná rozhodnutí, nicméně si je schopna udržet (jakýmkoliv způsobem) akceptaci ze strany národa nebo jeho většiny (ať už je chápána jakkoliv). Problematická se však tato koncepce nejeví pouze ve vstupních komponentách, nýbrž ani její odůvodnění bezpodmínečných a všeobecných obligačních následků rozhodnutí suveréna se zdá být nepřesvědčivé. Ve skutečnosti totiž neexistuje absolutně žádný důvod, proč by se menšina, vystavená třeba i tvrdé opresi,  [148] měla cítit vázána fiktivní obecnou vůlí reprezentovanou nespravedlivou státní mocí, která si činí nárok na legitimitu jen proto, že ji akceptuje většina, které třeba uvedený stav vyhovuje. Přirozené právo na sebezáchovu je vždy původnější – a to i v Hobbesových koncepcích – než (na fikcích) založená povinnost akceptace vlády suveréna. Schmitt sice považuje za přijatelný odpor proti legálně-ústavním krokům, které jsou v rozporu s legitimačním zdrojem samotné ústavy.  [149] Zde ovšem vyvstává úplně stejná námitka, kterou Belling po vzoru Hobbese mířil proti přirozenoprávním koncepcím: [150] kdo o tom rozhodne a kdo bude poslední instancí interpretace a jak se tato instance mocensky prosadí, pokud by většina národa tyto kroky akceptovala. Schmitt sice předpokládá nad oblastí, do níž se koncentruje samotná suverenita, i existenci objektivní abstraktně-právní sféry, ta však u něho hraje výhradně roli regulativní ideje, neboť své konkretizace dochází výhradně suverénovým rozhodnutím.  [151]

Podívejme se tedy na otázku legitimity v klasickém tomistickém přístupu. Předně je třeba předeslat, že samotné tázání se po legitimitě práva, respektive zpochybňování dostatečnosti zdůvodnění platnosti práva, založeného pouze na prvku moci (násilí), vyplývá ze samé podstaty lidské důstojnosti a její v zásadě stejné hodnoty u všech lidí (vládnoucích a ovládaných). Tu nelze dokázat empiricky a nelze ji odvodit jinak než metafyzicky. Jistě by si zasloužilo tento bod rozebrat mnohem podrobněji, nicméně text by tím již příliš překročil rozsah sborníkového příspěvku. Budu si zde tedy muset vystačit s konstatováním, že rovnost lidí z hlediska důstojnosti není (alespoň v iusnaturalistickém paradigmatu) předmětem žádných kontroverzí, a proto ji budu považovat za prokázanou, resp. danou. Jen bych chtěl upozornit na tento mimoempirický, v podstatě teologický, pojem lidské důstojnosti, bez něhož ztrácí tázání se po legitimitě smysl. Nakonec jak explicitně napsali takoví znalci jako Schmitt, Kelsen či Schumpeter: Základní politické pojmy moderní doby jsou vesměs všechny přeneseny z teologie.  [152]

Podívejme se však ještě stručně na to, jak je to s otázkou obligačních následků v iusnaturalistických teoriích (zde se zaměřením na přístup Tomáše Akvinského). Bylo uvedeno, že teorie suverenity koncentruje těžiště legitimity do vstupní komponenty, zatímco z pozitivismu vycházející teorie se naopak soustředí na otázky výstupní. Vojtěch Belling ve své práci uvádí,  [153] že v zaměření se na otázky justifikace normotvorné autority existuje podobnost mezi teoriemi předmoderními a teorií suverenity. Co se týká učení Tomáše Akvinského (pokud jej ovšem budeme zahrnovat do předmoderních teorií), dovolil bych si v tomto bodě mírně nesouhlasit, respektive tato tvrzení ještě poněkud doplnit. Předně je třeba říci, že vstupní komponenty jsou pro tuto koncepci rozhodující do té míry, do jaké jimi máme na mysli samotný přirozený zákon (resp. věčný zákon). Pokud těmito komponentami máme na mysli justifikaci oprávnění konkrétního vládce stanovit pozitivní zákony, potom tento bod poněkud ustupuje otázce faktického souladu takového zákonodárství s přirozeným zákonem. Legitimita obligačních následků není primárně vázána na otázku právoplatného nabytí moci, nýbrž na otázku faktického obsahu jí prosazovaného zákonodárství. Vstupní komponenta má tedy metafyzický rozměr a v empirické realitě je položen důraz spíše na komponentu výstupní (otázku obligačních následků).  [154] Přitom však ani otázka justifikace autority není bez významu, jako není bez významu ani faktické pozitivní právo, protože v případě neexistence morální jistoty o rozporu pozitivního práva s přirozeným zákonem platí presumpce povinnosti zachovávat pozitivní právo.  [155] Dá se tedy říci, že tomistický přístup vyvažuje obě složky legitimity při zachování respektu k empirické realitě, kdy dokonce v případě absence morální jistoty o nespravedlnosti zákona presumuje prima facie morální povinnost  [156] dodržovat platné pozitivní právo, což lze snad morálně dovodit  [157] z faktu přináležitosti každého člověka k lidskému společenství a principu obecného dobra, jehož požadavkem je respektování společenské autority, pokud ta sama se morálce (zjevně) neprotiví.  [158]

O přirozenoprávních teoriích již bylo pojednáno výše. Pro tuto subkapitolu jsem si ponechal pouze velmi specifickou, nicméně velmi zásadní otázku námitky proti přirozenoprávní teorii, která spočívá v tom, že je svázána s teologickým paradigmatem vidění světa a je na něm závislá. Přestože existuje více variant iusnaturalistických teorií, zde bych se chtěl zastavit jen u originálního přístupu Tomáše Akvinského, protože pro něho obzvláště (viz výše) platí námitka o závislosti na teologickém pozadí. Pokud se široké spektrum dalších iusnaturalistických teorií snaží vyvodit neměnné normativní jádro (v dílčích aspektech s různým obsahem) z poznání struktur bytí bez (přímého) odkazu na Boha, platí zato často na poli konzistence vlastních teorií. To platí zvláště pro osvícenské (zejména kontraktualistické) přirozenoprávní teorie, jež jsou díky svým noetickým předpokladům (viz k tomu kap. 3 citované disertace) zatíženy mnohočetnými162 rozpory a postrádají zakotvení v objektivně neměnném poznatelném řádu, který je conditio sine qua non skutečných přirozenoprávních teorií.

Co se týká koncepce Tomáše Akvinského, je třeba přiznat, že jeho teorie je koncepcí teologickou,  [159] nikoliv pouze filosofickou. O tom svědčí samotná systematika a rozvržení jeho pojednání, když hlavní části jeho teorie jsou vyloženy v Summě teologické, nikoliv v Summě filosofické. Poměr filosofické a teologické etiky nelze však chápat konkurenčně, nýbrž inkluzívně.

162 Viz FUCHS, Jiří. Předpoklady nerelativizovatelné etiky. Praha: Krystal OP, 2007, s. 40 a násl., jakož i velmi zajímavou úvahu nad podstatou vzniku lidských práv podává filosof etiky Alasdair MacIntyre v knize Ztráta ctnosti (MACINTYRE, Alasdair. Ztráta ctnosti. Přeložila Pavla Sadílková a David Hoffman. 1. vyd. Praha: OIKOYMENH, 2004, s. 72 a násl.), kde zpochybňuje samotný koncept lidských práv. Historickým rozborem dospívá ke konstatování, že v hlavních evropských jazycích (latina, řečtina, arabština, angličtina, hebrejština) před rokem 1400 neexistovalo ani slovo, které by vyjadřovalo „právo“ tak, jak je dnes používáno v kontextu lidských práv. Tvrdí, že ke konstituování tohoto pojmu došlo až v pracích osvícenců, kteří si uvědomovali rozpor, který vznikl tím, že na jedné straně bylo vytvořeno pojetí jednotlivců jako autonomních morálních bytostí a zároveň zůstala snaha po zachování univerzální celospolečenské hodnotové shody. Došlo tak k vytvoření konceptu, který je dle MacIntyra vnitřně rozporný, neboť vychází ze vzájemně neslučitelných premis (subjektivní právo x společenská užitečnost). Proto dochází k tomu, že základní práva jsou často kontradiktorní ve své podstatě (např. ekonomická efektivita „tvrdého kapitalismu“ x právo na rovnocenné sociální podmínky sociálně vyloučených). MacIntyre dokazuje, že koncept lidských práv je v podstatě fikcí (s. 89 a násl.) mající určité politicko-etické záměry. Z výše uvedeného důvodu považuji za vhodné rozlišovat termín „přirozený zákon“ jakožto vyjádření objektivního a neměnného zdůvodnění platného práva, na rozdíl od termínu „lidská (přirozená) práva“ (která se nějakým způsobem snaží z přirozeného zákona vycházet, byť ve své podstatě jsou jen jeho určitým dobově podmíněným, historicko-kulturním vyjádřením), jakožto práv (nároků) subjektivních. Jsem si vědom, že často dochází u různých autorů ke směšování těchto pojmů, a často promiskue (nebo ve velmi podobném významu) se používají oba termíny přirozený zákon a přirozená (lidská) práva.

Akvinského etika je samozřejmě teologické povahy, v tomto kontextu se rovněž nachází i jeho etika filosofická, nikoliv však jako systematicky uspořádaný celek, nýbrž jako opakované sondy, jež mají povahu částí odkazujících na obecný teologický celek.  [160] Přestože Karel Šprunk upozorňuje, že etika čistě filosofická vybudovaná na tomistických principech je možná,  [161] Akvinský sám jí nevypracoval.  [162]

Základním východiskem Akvinského pojetí je teze, že zákon je direktiva rozumu (nikoliv tedy vůle, jak je to téměř bezvýjimečně chápáno dnes). Rozum má v tomto přístupu dvě složky: teoretický rozum a praktický rozum. Teoretický a praktický rozum se k sobě mají jako dvě funkce téhož rozumu. Teoretický rozum konstatuje to, co jest, a praktický rozum poznává, co se má dělat. Zákony jsou vytvářeny rozumem jako principy jednání, analogicky jako definice a premisy jsou formovány teoretickým rozumem jako principy závěrů. Výstupem teoretického rozumu je tvrzení, výstupem praktického rozumu je předpis.  [163] Rozdíl tedy není jen v obsahu, nýbrž i ve způsobu poznávání.  [164] To je velmi důležité ve vztahu k možnosti čelit námitce, se kterou se proslavil David Hume ohledně nemožnosti vyvozovat deontické výroky z výroků popisných. Tato námitka však získala relevanci až poté, co původní Akvinského schéma bylo některými pozdějšími scholastiky, zejména ze scotistického proudu, jako např. Franciscem Suarezem, simplifikujícím způsobem deformováno do podoby, že poznání mravní dobroty skutku nabývá charakteru nepodmíněné závaznosti až zákonodárnou vůlí Boha. Na to David Hume správně zareagoval, že z teoretického poznání se přidáním vůle nestane poznání praktické, neboli že z popisné věty „Bůh chce x“, nemůžeme odvodit deontickou větu „x je povinné“, pokud nerozšíříme dvojčlenný vztah o třetí člen v podobě: „co chce Bůh je povinné“.  [165] Tuto obtíž je možné překonat v Tomášově duchu tak, že přijmeme, že praktický rozum nepoznává stejně, jako poznává teoretický rozum, tedy že nekonstatuje, nýbrž autenticky předepisuje, a to už ve svém nejvyšším principu: „dobro 

je třeba konat a zla se varovat“.  [166] Jinými slovy praktický rozum je už ze své podstaty zaměřen na cíl, kdežto teoretický rozum na fakta. Tato jemná nuance je ve skutečnosti naprosto klíčová pro zkoumanou otázku obligačních následků v Akvinského pojetí.

Protože s nástupem jednak scotismu (v katolickém prostředí) a jednak nominalisticky založených filosofií (zejména v protestantismu) dochází k akcentaci voluntaristických prvků, vytratila se tato jemná distinkce v převážné části potomášovské právní filosofie, takže se vytrácí i vnímání deontického charakteru praktického rozumu. Přirozený zákon sám o sobě je pokládán pouze za indikační (lex indicativa), nikoliv přikazující (lex praecipiens), protože přirozenost nezahrnuje sama o sobě žádnou povinnost a neplyne z ní žádný zákon.171 V Akvinského pojetí však, protože principem každého jednání je cíl a praktický rozum řídí lidské jednání, musí být praktický rozum vždy zaměřen na cíl jednání.  [167] Poslední odůvodnění je ve Věčném zákoně, což je všezahrnující zaměření k společnému dobru  [168] a má metafyzický charakter. V tomto smyslu je poslední zdůvodnění práva a (justifikačních předpokladů) jeho legitimity – podobně jako lidských práv (jak konstatoval Robert Alexy)  [169] – konzistentně odůvodnitelné pouze metafyzicky, a proto teologické zakotvení zákona, jak to činí Tomáš Akvinský, se v tomto světle jeví jako zcela logické a pochopitelné.

7  VZTAH MEZI LEGITIMITOU PRÁVA A POJETÍM PRÁVA, KRITICKÉ BODY JEDNOTLIVÝCH PŘÍSTUPŮ

Třetí zkoumanou otázkou je problematika vztahu legitimity práva a pojetí práva. Závislost obsahu pojmu legitimity na výchozí právní teorii jasně vyplynula z předchozích kapitol. Kontroverze se koncentrují zejména do oblasti legitimity právní. Zatímco s legitimitou v etickém a sociologickém smyslu není v zásadě problém, zůstává poněkud nevyjasněná povaha legitimity právní, při jejímž zkoumání lze pozorovat výše naznačenou souvislost mezi legitimitou a podstatou práva. Má-li totiž právní legitimita představovat standardy správnosti, které na jedné straně „překračují ryze formální legalitu“ a přitom by měly být odlišné od standardů správnosti, které definují legitimitu ve smyslu etickém, sociologickém (případně dalších), potom je otázkou, co konkrétně by mělo být jejich obsahem, aby tento prvek zahrnovaly i všechny tři relevantní skupiny přístupů, přirozenoprávní, pozitivněprávní i teorie suverenity. V úvahu se jistě nabízí Fullerova vnitřní morálka práva jako ony hledané standardy správnosti. Jistou diskrepanci v této hypotéze však může vzbuzovat to, že Fuller požadavky formuluje jako ryze formální, které jsou inherentní legalitě. Jinými slovy, bez Fullerem požadovaných náležitostí vnitřní morálky práva by se zřejmě vůbec nejednalo o právo (a to ani v pozitivistické koncepci), protože jsou inherentní součástí formální legality. Avšak pokud to tak je, potom otázka zůstává nevyřešena. Co tedy zbývá pro právní legitimitu, pro ony „standardy správnosti, které překračují ryze formální legalitu“? Zdá se, že je to pouze metafyzická rovina práva. Její existence je však pozitivisty popírána. Nad to je často v těchto přístupech (ne však vždy) postulován požadavek oddělení práva a morálky. Lze proto zřejmě uzavřít konstatováním, které činí mimo jiné i Vojtěch Belling, že pozitivistická věda se zastavuje u konstatování identity legitimity a legality.  [170]

Zdá se proto, že bez metafyziky nejenže absentuje obsahová stránka samotné právní legitimity, která by byla odlišitelná od legitimity etické a sociologické, ale chybí i přesvědčivý právní důvod k poslušnosti zachovávat právo (z pohledu adresátů). V takové konstelaci se potom právo dostává do značně nevýhodného postavení: buď zůstává odkázáno pouze na hrubou sílu, která však podle výše citovaného názoru Josepha Raze by měla vzbuzovat spíše morální povinnost k odporu, nebo si musí vypomáhat morálkou (např. Hartův koncept minimálního morálního obsahu pozitivního práva), což ovšem pozitivisté ještě před několika málo generacemi přísně odmítali. V prvním případě implikuje absurdní konflikt mezi právní povinností (poslechnout) a morální povinnosti (vzepřít se) – přičemž se nejedná jen o výjimečnou situaci „extrémně nespravedlivého práva“, nýbrž o nutný důsledek jakékoliv aplikace práva v daném pojetí (pokud není náhodou zcela totožné s morálkou); ve druhém případě se jedná (až) o závislost závaznosti obsahu práva na závaznosti (pozitivní) morálky (problém závaznosti se tím však odsouvá jen o jeden stupeň výše – do zdůvodnění závaznosti takové morálky, což v kontextu pozitivního morálního pluralismu vůbec není snadný úkol). I to je možná důvodem, proč je „celkem běžné, že pojem právní legitimity není analyzován jako nezávislý, ale v různých koncepcích teorie práva mívá tendenci kolabovat do etické legitimity (morálka práva, právní morálka) nebo do sociologické legitimity (faktické uznání práva), příp. je uvažován v jejich kombinaci.“   [171] Podobně se vyjadřuje i např. Pavel Maršálek,  [172] když konstatuje, že „pro právní pozitivismus je typické ztotožňování legitimity s legalitou. Co je legální, je i legitimní…Obsahový nárok na právo přirozenoprávní školy byl v pojetí právního pozitivismu nahrazen nárokem formálním. Právní pozitivismus se též vzdal kritiky platného práva z pozic morální či sociální spravedlnosti. Stoupenci právněsociologického směru tvrdí, že právo je legitimní, jestliže je efektivní, tj. sociálně účinné. To znamená, že je v praxi dodržováno a plní účel sledovaný zákonodárcem“.

Jestliže však platí tvrzení téhož autora, že legalita a legitimita jsou částečně kontrární pojmy,  [173] potom je nasnadě, že právní pozitivismus je k zachycení tohoto rozměru práva (alespoň co se týká legitimity právní) nedostatečný. Pozitivismus (a to ve všech svých modalitách – sociologický, psychologický, normativní) nutně musí vést k likvidaci legitimity jako relevantního pojmu, protože podstatou legitimity je poměřování empirické reality kritérii ideálu, a to v pozitivismu logicky není možné.  [174]

Nutno ještě doplnit, že teorie suverenity zůstávají jaksi na půli cesty. Na teorii suverenity Belling vyzdvihuje, že na rozdíl od pozitivismu obsahuje metafyzický aspekt pojmu reprezentace a suverenity, který údajně zakládá moc, „realizující z povahy věci objektivní právo vycházející z transcendentální jednotky“.  [175] Poněkud však opomíjí, že „objektivita“ takového práva je značně subjektivizována konkrétní vládnoucí osobou či osobami, o jejichž legitimitě v posledku i v těchto koncepcích rozhoduje aktuálně vládnoucí moc (závislá na fakticky proměnlivém jednání empirického lidu – akceptaci). V teoretické rovině se vlastně jedná o diskrepanci mezi skutečným zájmem (dobrem) lidu (či lidí) a (fiktivním) zájmem (dobrem) národa formulovaným empirickým reprezentantem – držitelem moci.  [176] Je však třeba znovu zdůraznit, že problém s obligačními následky legitimity má v této koncepci primárně kořeny ve vstupní komponentě legitimity. Jestliže ani v teoriích suverenity neexistuje důvod závaznosti práva pro disidenty – jako je tomu v pozitivistických teoriích  [177] – z toho důvodu, že posledním důvodem legitimity je faktická moc a tedy ztráta objektivního charakteru závaznosti v důsledku ztráty reprezentativního charakteru autority, potom tomuto stadiu předchází a analogicky mu odpovídá na úrovni justifikačních předpokladů autority to, že neexistuje ve skutečnosti důvod, proč by se měli disidenti spokojit s akceptací aktuálně panující autority – pokud posledním kritériem její legitimity je opět jen faktické panství – a nepokusit se spíše o změnu poměrů nastolením jiné autority, která jim více vyhovuje. Tento problematický moment vystupuje ještě zřetelněji na světlo, pokud jej zasadíme do kontextu konfrontace s „nesnesitelně nespravedlivým právem“ ve smyslu Radbruchovy formule, kde se ukáže neschopnost konceptu suverenity jej delegitimizovat, a tím spíše se tato neschopnost korigovat nespravedlnost práva týká méně zjevných ataků na legitimitu práva.

Dokonce se zdá, že v této perspektivě tak paradoxně může docházet k ještě morálně závadnějším zvrácenostem práva než v pozitivismu, kdy je (z)vůle suveréna – za předpokladu akceptace národem – povýšena na metafyzickou kategorii, a tak vlastně zbožštěna.  [178] Teorie suverenity se sice soustředí na vstupní komponenty legitimity, nicméně právě tam se nachází příčina slabiny v podobě subjektivizujícího prvku, která se potenciálně projevuje velmi rizikově v komponentě výstupní.

Zbývají klasické přirozenoprávní teorie, zde zastupované zejména tomistickým přístupem. Jeho základním problémem je otázka intepretátora poslední instance. Nezřídka se objevují v tomto kontextu ironické výtky, zda by jím snad neměla být Církev.  [179] To je samozřejmě velmi zjednodušené až nesmyslné, protože přiměřeným nástrojem pro poznávání přirozeného práva je primárně lidský rozum, nikoliv Boží zjevení, a zkoumá jej primárně filosofie, nikoliv teologie.

Na druhou stranu je třeba přiznat, že bez akceptace reality (!  [180]) metafyzického základu práva postrádají tyto koncepce smysl i poslední zdůvodnění (nakonec jako všechny ostatní teorie). Přirozený zákon (snad kromě nejobecnějších principů) však není prima facie zjevný vždy a všem, tedy bez poměrně náročného racionálního poznávání (které se navíc může co do konkrétnosti poznatků v čase vyvíjet).  [181] Lidské poznávání je navíc v empirické realitě zatíženo i náhodnými (nenutnými) prvky, subjektivním úhlem pohledu, omylem i afektivními interferencemi do lidského ratia, které způsobují na empirické úrovni odlišné názory. Je proto třeba hraniční orgán, který by závazně formuloval konkrétní normativní obsah. Samozřejmě ani v tomto případě se nelze zcela vyhnout tomu, že případná konkrétní autorita se nepokusí výklad přizpůsobit svým aktuálním mocensko-politickým zájmům (nebo se nedopustí omylu), nicméně taková (defektní) rozhodnutí bude vždy možno podrobit revizi postavené na racionální kritice a argumentaci.  [182]

Koncepty založené na ideji společného dobra se dnes zdají být z hlediska aktuálního sociálně-vědního diskurzu nezdůvodnitelné.  [183] Jak ale upozorňuje Vojtěch Belling, i pozitivistické odmítnutí společného dobra vyžaduje stejný absolutní hodnotový soud jako ostatní teoretické přístupy.  [184] Což jen dokumentuje, že v posledku jde i v této debatě o podstatě demokracie (= vládě lidu) o otázku náboženského přesvědčení.  [185] Nicméně „alternativní modely legitimity, které v souvislosti s nadnárodní integrací vyrůstají jako houby po dešti, je možné vesměs zařadit do základní systematiky dosud známých legitimačních modelů, jakkoliv inovativně a postmoderně se tváří.“19  [186]  [187] Všechny negace metafyzického základu ideje obecného dobra s sebou nevyhnutelně nesou rezignaci na otázku po jiném než faktickou mocí vysvětlitelném důvodu platnosti norem pro každého jednotlivce.  [188] Přes všechny módní teze o pluralitě moci nebyl totiž nalezen žádný přesvědčivý koncept, který by dokázal ospravedlnit jednání takto pluralitně založené moci bez jediného konečného zdroje vůči jí podřízeným subjektům.  [189] Odmítnutí konceptu objektivního obecného dobra však s sebou nese i zcela konkrétní a hmatatelná politická rizika, totiž ztrátu rozlišení mezi mocí a legitimizující normou, mezi státem a společností, a v důsledku tedy i neschopnost zachování oddělenosti veřejné a soukromé sféry, což může mít za následek i ohrožení osobní svobody a občanské rovnosti, jak poměrně přesvědčivě dokládá Vojtěch Belling na stranách 112–124 a 163 citované knihy.  [190]

8  KRIZE LEGITIMITY

Bylo ukázáno, že pozitivismus se jeví jako nedostatečný při hledání odpovědí na problémy spojené s otázkou legitimity. Teorie suverenity sice umožňují dovodit, že daná autorita reprezentuje příslušný lid či politický celek (s výhradou odlišení pasivní akceptace pod nátlakem a tacitního souhlasu), nicméně tím není vyřešen problém legitimity natolik, nakolik poslední zdůvodnění práva i morálky nelze hledat v imanentní či empirické skutečnosti (viz kapitola 3 citované disertace). Jinými slovy natolik, nakolik základ legitimity nespočívá v (libovolné) vůli lidu, nýbrž v rozumem odvoditelných objektivních strukturách jsoucna či transcendentní objektivní realitě. Ani tato posléze jmenovaná teorie totiž není schopna zdůvodnit nárok, kterým si většina ve jménu (fiktivní) transcendentalizované obecné vůle osobuje znesvobodnit (slovy Hanse Kelsena)  [191] menšinu. Nedokáže rovněž konzistentně vysvětlit, natož zabránit tomu, aby politický reprezentant (i kdyby se jednalo o skutečnou reprezentaci)  [192] nestanovil per accidens zvrácené právo (a tuto zvrácenost ještě nevydával za projev společného zájmu). Stačí snad k zárukám legitimity vlády jen ten fakt, že její proponenti mají kvantitativní (či mocenskou) většinu, která je schopna prosadit a udržet příslušného reprezentanta moci? Má takové omezení nějaké kvalitativní (obsahové, materiální omezení)?  [193]

Problematický bod vyplývá z postulátu o lidu jako zdroji veškeré moci – i když platí, že Hobbes neztotožňuje jednoduše stát s panovníkem, nýbrž s transcendentálně přítomnou substancí jednotné vůle politického národa,  [194] pojem právní legitimity (na rozdíl od sociologické legitimity) nelze odvozovat z pojmu národa,  [195] nýbrž z transcendentní normy, která musí být národu ontologicky nadřazená, má-li mít normativní povahu a autoritu vůči všem lidem (lidu). Národ je empirická skutečnost, jehož abstrahovaná vůle nemůže být ontologicky výše než sám zdroj. Národ nemůže mít libovolnou vůli, nýbrž i na tuto vůli je třeba uplatňovat kritéria legitimity. Ta mohou být dána pouze nadřazenými měřítky. Jinými slovy vracíme se tím k výroku V. E. Frankla, který by mohl být i mottem celého tohoto článku: „neexistuje žádný imanentní kategorický imperativ“. Abstrahování od empirického lidu v podobě fikce metafyzického národa se potom v tomto světle jeví být spíše jen argumentačním trikem, jímž se má zakrýt, že těžištěm imperativu je ve skutečnosti opět jen imanentní entita.

Zpochybnění legitimity v oblasti obligačních následků rozhodnutí autority pro disidenty je důsledkem ztráty nezpochybnitelného charakteru justifikačních předpokladů autority. Zpochybnění druhého přitom vyplývá ze zpochybnění prvního. Neexistuje ve skutečnosti důvod (kromě strachu), proč by se měli disidenti spokojit s akceptací aktuálně panující autority – pokud posledním kritériem její legitimity je faktické panství – a nepokusit se o změnu poměrů nastolením jiné autority, úplně stejně jako neexistuje důvod, proč by se disidenti měli cítit zavázáni rozhodnutím orgánu reprezentujícího tuto autoritu, pokud jej nevnímají jako prospěšný. Tento koncept se tak jeví být z hlediska legitimity autodestruktivní, protože deficit vyplývá ze snahy nalézt onen pověstný Archimedův pevný bod v (ze své podstaty proměnlivé) vůli suveréna (lidu) a především v nutně subjektivitou zatížené reprezentaci této vůle – vůli vládce. Hobbesova námitka quis 

interpretabitur směřovaná vůči klasickým přirozenoprávním teoriím tedy nejenže nebyla vyřešena, nýbrž problémové body byly ve skutečnosti ještě rozmnoženy. Je možné proto uzavřít, že problémy, které se v plné síle vyjevují při zkoumání pozitivismu a které Vojtěch Belling u něho právem kritizuje, jsou již v zárodečné podobě přítomné zde. Zbývá doplnit, že činila-li si tedy teorie suverenity aspirace na vyřešení problému, který vzniká v souvislosti s osobou konkrétního empirického interpreta přirozeného zákona, potom je třeba konstatovat, že v tomto bodě nebyla úspěšná. S jedinou výjimkou všechny námitky vyplývající z otázky qui interpretabit, které lze snášet proti teorii přirozenoprávní (tj. zejména problematika z jakýchkoliv důvodů způsobeného excesivního zneužití práva vládcem, resp. interpretátorem, a potřeba mocenské podpory pro zajištění prosazení závazné interpretace), zůstávají v platnosti, navíc však přibyly problémy další (posílení subjektivistických prvků, omezení ochrany menšin, ztráta limitů pro „nesnesitelně nespravedlivé právo“, pokud jej většina akceptuje, rozmnožení prvků, jejichž reálnou existenci nelze dokázat, resp. která je explicitně považována za fiktivní). Lze tak uzavřít, že teorie suverenity lépe čelí námitkám oproti tomistickým přirozenoprávním teoriím snad pouze v otázce mocenského prosazení se v politické realitě. To se zdá, že je její jediná skutečná přednost, zaplacená však založením (čím dál více se stupňujícího) deficitu legitimity moci.

Řešení zřejmě nelze nalézt ani ve volání po posílení demokracie, protože jak napsal Helmut Schelsky: „Více demokracie znamená v industriálním státě méně svobody.“  [196] Belling k tomu uvádí, že v situaci, kdy mocenský aparát moderního státu může potenciálně zasáhnout do kterékoliv oblasti lidského života, je soustředění se výhradně na vstupní aspekty rozhodování (Habermas, Appelt) nebo otevřenost rozhodování (Luhmann) nedostačující k zabránění možných mocenských zásahů do sféry individuálních svobod.

Pozitivismus otázku legitimity není schopen zodpovědět, a naopak celý problém zvětšuje. Ani procesuální teorie neskýtají bezpečí vyloučení zákonného nepráva, přičemž nelze rovněž opominout problematiku deficitu praxe vůči teorii dokonalého diskurzu. O selhávání Hobbesova konceptu již bylo pojednáno dostatečně, avšak ani osvícenské koncepty legitimity založené na fikci společenské smlouvy Lockem počínaje nelze hodnotit zásadně lépe. Fiktivnost společenské smlouvy, o kterou se tyto teorie opírají, může jen těžko přinést něco jiného než fiktivní legitimitu. [197] Problémem se zdá, že právě tyto typy legitimizačních konceptů a z nich vyplývajících institucí získaly v průběhu vývoje modernity, a ještě více s nástupem postmoderny, na dominanci, zatímco zbývající koncept byl a je čím dál více marginalizován a prakticky dnes zůstal omezen pouze na institut materiálního jádra ústavy (ale i jeho obsah má značně procesualistický charakter). Skutečné ontologické prvky přirozeného zákona jsou téměř vytěsněny, a to jak na úrovni posledního zdůvodnění,  [198] tak v mnoha právních řádech zemí tzv. postkřesťanského kulturního Západu i na úrovni jeho konkrétního materiálního obsahu a faktických modifikací jeho podstatných vlastností (nezměnitelnost, nezadatelnost, nezcizitelnost, nepromlčitelnost).

Krize legitimity práva je nepochybně důsledkem procesu sekularizace. Pozitivistická, resp. postmoderní rezignace na tázání se po legitimitě řeší problém této krize asi takovým způsobem, jako smrt řeší problém nemoci. Jedinou alternativou, která je plauzibilně schopna při zachování myšlenkové konzistence zdůvodnit jak vstupní, tak výstupní komponenty právní legitimity, se proto jeví být teorie založené na existenci objektivního zdroje legitimity, jehož těžiště není v lidech či lidu, nýbrž transcendentálních normách racionálně odvoditelných ze struktury jsoucna. Taková teorie je ovšem logicky potenciálně zatížena jednak Hobbesovou námitkou qui interperetabit a jednak otázkou praktického mocenského prosazení se v politické realitě.

Určitou reakcí na problematické body je praktická konvergence a směšování legitimizačních prvků založených na protikladných teoretických konceptech, jak bylo zmíněno výše (materiální jádro ústavy – reprezentativní demokracie s volným mandátem – demokracie s imperativním mandátem či referendum – zahrnutí občanské společnosti do politického rozhodování).  [199] Vyústění antinomie pozitivistického přístupu s jeho důrazem na právní jistotu, která našla výraz ve formální legalitě a přístupu přirozenoprávního s jeho zaměřením na otázku spravedlnosti a obsahové správnosti práva, nachází podle některých autorů  [200] vyjádření v materiálním právním státě. Problémem ovšem je, že na bázi samotného pozitivismu nelze tato obsahová kritéria zdůvodnit ani garantovat. Posuzování obsahové správnosti práva musí být vždy prováděno vzhledem k externímu zdroji.

Co se týká metafyzického jádra ústavy, většinou se v praxi prosazuje jen jeho limitovaná verze – základní lidská práva a požadavek na odmítnutí legitimity pro „nesnesitelně nespravedlivé právo“. Důvod pro akceptaci negativní formulace superiorní kontroly pozitivního práva, např. v podobě Radbruchovy formule s jejím inherentním sebeomezením zásahů z pozice nepozitivního práva do procesu pozitivní formulace zákonů, vyplývá z námitky subjektivizujícího prvku v odpovědi na otázku qui interpretabit. Proto je zásah z pozice prosazování objektivních norem či hranic v pozitivní legislativě spolehlivě odůvodněn pouze v případech jasných. Z toho potom rovněž vyplývá požadavek na sebeomezení zásahů ústavních soudů (či obecně instancí posledního stupně) do běžné legislativy. Nedomnívám se však, že je možné rezignovat na otázku legitimity práva, pokud to se pohybuje v mezích ohraničujících „nesnesitelnou nespravedlnost“,  [201] protože objektivně je každé právo legitimní, pouze pokud je odrazem přirozeného zákona, toto sebeomezení je však výrazem uznání jednak poznávacího deficitu obecně a jednak možných subjektivních zaujetí konkrétního orgánu interpretace, jakož i praktickým napětím mezi poznáním správného práva a schopnostmi jej mocenskopoliticky prosadit, resp. i zvážením proporce mezi předvídatelnými následky zachování defektního práva a jeho neuposlechnutím. Samozřejmě správný poměr mezi preferencí právní jistoty (akcentace pozitivistických prvků)  [202] a obsahové správnosti (zdůraznění nepozitivistických prvků)  [203] je a zřejmě i nadále bude předmětem zcela oprávněných diskusí.

Posledním bodem, nad kterým bych se zde chtěl pozastavit, se opět vrátím do výsostně teoretické oblasti. Týká se radikálního dualismu poznání a chtění, který je tolik akcentovaný v moderních morálních filosofiích. Například v Sobkově textu je dokumentován opět citáty  [204] filosofického anarchisty Roberta Paula Wolffa a L. Greena. Tito autoři vycházejí důsledně z tzv. Humovy teze, která požaduje radikálně oddělit deskriptivní expertní poznání na jedné straně a hodnotící postoj na straně druhé: „Expertní posudek sice poskytuje epistemický důvod pro názor, že něco je deskriptivní fakt, ale sám o sobě ještě není praktickým důvodem k jednání.“ Tomáš Sobek k tomu dodává, že pokud by někdo nebyl obeznámen s fakty, jednalo by se při jeho rozhodování o „střelbu naslepo“. Nicméně zároveň trvá na tom, že „dva lidé můžou být plně ve shodě v otázkách deskriptivních faktů o určité věci, a přesto k ní zaujmout odlišný morální postoj.“   [205] Domnívám se však, že pokud by neexistoval korespondenční vztah mezi poznáním faktů a morálním hodnocením, potom by prakticky nebyl rozdíl mezi střelbou „naslepo“ a střelbou „poučenou“, protože směr střelby není v zásadě odvislý od obsahu poučení…

Tomáš Sobek uzavírá první část  [206] avizované dvojdílné eseje konstatováním, že „problém legitimní autority připomíná klasické téma sporu právního pozitivismu s teorií přirozeného práva, protože v konečném důsledku odkazuje na dva konkurenční zdroje autority, totiž vůli a rozum.“ To je velmi důležité rozlišení, ke kterému se bude potřeba ještě později vrátit (viz kapitola 3 a částečně i 4 citované disertace). Přesto si dovolím již zde předeslat jistou pochybnost, zda je možné obhájit koncept legitimity na čistě voluntaristickém základě: Bylo výše konstatováno, že pojem čistě právní legitimity, který by byl zcela nezávislý na morální legitimitě, dává smysl pouze z hlediska formální stránky (procedurální),  [207] z hlediska obsahového však sám pojem právní legitimity, pokud má být smysluplně užitý, v sobě vždy zahrnuje i dimenzi hodnotové správnosti, která v metafyzicky založené právní teorii zahrnuje soulad s rozumovým poznáním telos jsoucen, resp. soulad s nadřazeným normovým souborem (věčný zákon – přirozený zákon – lidský zákon); v pozitivistickém pojetí potom tuto funkci plní základní morální principy, které dodávají právu legitimitu zvnějšku (protože v pozitivismu dochází k výše uvedenému kolabování legitimity právní do legitimity etické), nicméně ani ty nemohou být z povahy věci libovolné. Nárok na obsahovou správnost práva je dokonce (jak uvedeno již i výše) podle Roberta Alexyho  [208] pojmovým znakem práva, natož tedy jeho legitimity. Nárok na obsahovou správnost (byť jí eventuálně v praxi ani nebylo dosaženo) se však potom těžko slučuje s čistě voluntaristickým zdrojem práva, kdežto rozumové nalézání práva se prima facie srovnává s požadavkem jeho správnosti mnohem lépe.

K tomu lze snad jen doplnit, že jádro sporu neleží ani tak v tom, zda zdrojem autority je vůle, nebo rozum (i část přirozenoprávníků uznává, že zdrojem normativity je vůle),  [209] nýbrž v tom, zda vůle má či nemá morální závazek sledovat dobro poznávané rozumem, resp. zda pravidlem a měřítkem lidských úkonů je rozum,  [210] který je zařizuje ke svému cíli (telos).  [211] Jinými slovy, zda mezi vůlí a rozumem může být radikální propast, aniž by to neslo negativní morální konsekvence, nebo nikoliv. Jádrem sporu je tedy povaha svobody, která může být nahlížena buď jako radikálně nezávislý (totiž poznáním rozumu nevázaný) samoúčel (jak je možné sledovat např. na přístupu Isaiaha Berlina, viz citovaná disertace) či naopak je sama inherentně vázána hledat dobro, které je rozumem poznáváno.

Z výše uvedené stručné rekapitulace Maritainova učení o přirozeném zákonu a z něho odvozovaných přirozených práv vyplývá několik zásadních závěrů, které by mohly posloužit jako východiska či hypotézy pro zaujetí vlastního postoje k problematice krize legitimity práva. Je to jednak konstatování, které se prolíná jako červená nit celou koncepcí, totiž že bez ontologie postavené na noetickém realismu nelze hovořit nejen o skutečně přirozených právech, nýbrž ani o jakékoliv legitimní normativitě, a dokonce ani o člověku, tak jak jej stále ještě chápeme, tedy jako bytost svobodnou, zodpovědnou a nadanou specifickou nezadatelnou důstojností. Filosofický realismus však je třeba uchránit před sklouznutím do neudržitelné rigidistické hypertrofie podrobných regulací vydávaných za jediné možné požadavky přirozeného zákona. Ve skutečnosti zřejmě stav poznání lidstva ohledně přirozeného zákona je zatížen podstatně větším deficitem, než si většina iusnaturalistů přiznává. V této souvislosti potom vystupuje do popření význam pozitivního zákona, jehož funkcí je nastolení právní jistoty a sjednocení intersubjektivně rozdílných úrovní poznání zákona přirozeného. Za souladné s přirozeným zákonem tak můžou být považovány i do určité míry odlišné pozitivní zákonné obsahy (a to jednak pro rozdílný kontext, v němž jsou aplikovány, i pro nedokonalost a nejistotu poznání požadavků přirozeného zákona ohledně detailů či konkrétních situací, a možná i pro rovnost participace rozdílných úprav na přirozeném zákoně). Předpokladem však je, že pozitivní úprava nepopírá vazbu na samotné základy, základní principy a charakter přirozeného zákona. Tedy zejména jeho nadřazenost, nezadatelnost, nezměnitelnost, principiální poznatelnost, závaznost a jeho základní obsahy jako povinnost konat dobro a vyvarovat se zla, základní požadavky života, spravedlnosti a rozumu.

S touto problematikou ve světle výše zdůrazňovaného gnozeologického aspektu přirozeného zákona úzce souvisí i pohled na současný proces pokusů o formulaci tzv. „nových lidských práv“. Vyplývá z něho, že teoreticky je tento vývoj možný, ale argumentace by musela vycházet z ontologické argumentace a konzistentní filosofické reflexe nutné legitimační vazby na objektivní zdroj přirozeného zákona. To se však neděje, neboť ve skutečnosti ideové zdroje, z nichž konstruktéři „nových práv“ vycházejí, jsou založeny na popírání přirozenosti jsoucen jako takové (což je rozpor nevyhnutelně spojený se všemi nominalistickými variantami filosofických konceptů, postmoderním konstruktivismem konče). Přirozená práva se tak proměňují na libovolné subjektivní nároky jednotlivce vůči společnosti. Vyloučením přirozenoprávní argumentace se tato „práva“ stávají náhodnými (nezdůvodněnými), a proto pravděpodobnost omylu (jehož možnost je v lidském myšlení inherentně přítomna vždy) je v tomto případě extrémně vysoká. Sice v zásadě se mýlit mohou při formulaci přirozených práv jak realisté, tak relativističtí konstruktivisté, nicméně podstatný rozdíl mezi nimi je v tom, že zatímco pro první je omyl akcidentální záležitostí, pro druhé je to spíše logický důsledek jejich východisek (na úrovni konceptuálního myšlení), a pokud se „trefí“ do pravdy, pak pouze náhodně (odhlédneme-li od toho, že i oni jsou schopni poznávat konaturálním způsobem – který není vázaný na výchozí teoretické koncepty).

Text vznikl jako výstup z konference Weyrovy dny právní teorie, která byla pořádána Právnickou fakultou Masarykovy univerzity, a byl publikován též v oficiálním sborníku příspěvků z této konference.


 [1]  VEČEŘA, Miloš. František Weyr. 1. vyd. Brno: Nadace Universitas Masarykiana, 2001, s. 207; Obdobně i HAPLA, Martin. Pojem legitimity a krize lidských práv. Časopis pro právní vědu a praxi, 2013, č. 3, s. 398. Dostupné z: https://journals.muni.cz/cpvp/ article/view/5704

 [2] Od slova „lex“, „legis“, viz Ibid.

 [3] HAPLA, Martin. Zdůvodnění lidských práv v postmoderní době. Disertační práce. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2016, 161 s., s. 74. Vedoucí práce Miloš Večeřa.

 [4] HAPLA, 2013, op. cit., s. 397.

 [5] HAPLA, 2016, op. cit., s. 77–78.

 [6] Ibid., s odkazem na BONTHUYS, Elsje a Lourens M. DU PLESSIS. Observations on the Conceptualisation and Definition of Legitimacy in a Legal Context. Stellenbosch Law Review, 1996, roč. 7, č. 2, s. 219.

 [7] HAPLA, 2016, op. cit., s. 78.

 [8] FALLON, R. H. Legitimacy and the Constitution. Harvard Law Review, 2005, Vol. 118, no. 6, s. 1787–1853.

 [9] SOBEK, Tomáš. Problém legitimní autority I. Právník, 2013, 152, č. 6, s. 538.

 [10] Ibid.

 [11] Ibid.

 [12] Ibid., s. 539.

 [13] Ibid., s. 537. Podobně Vojtěch Belling po vzoru Fritze Scharpfa rozlišuje legitimitu vstupní a legitimitu výstupní, viz BELLING, Vojtěch. Legitimita moci v postmoderní době: proč potřebuje Evropská unie členské státy? 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009, s. 16.

 [14] HAPLA, 2016, op. cit., s. 74.

 [15] PŘIBÁŇ, Jiří. Suverenita, právo a legitimita v kontextu moderní filosofie a sociologie práva. 1. vyd. Praha: Karolinum, 1997, s. 10–11.

 [16] BELLING, 2009, op. cit.

 [17] K jehož pozicím inklinuje autor tohoto textu.

 [18] BELLING, 2009, op. cit., s. 8, 27 a násl.

 [19] KOSINKA, Jan Petr. Metafyzické předpoklady lidských práv. In: VEČEŘA, Miloš a Martin HAPLA (eds.). Weyrovy dny právní teorie. Sborník z konference [online]. Brno: PrF MU, 2016, s. 118–144 [cit. 25. 2. 2017]. KOSINKA, Jan Petr. Metafyzické předpoklady lidských práv. Právní prostor [online]. Ostrava: Atlas consulting, s. r. o., publikováno 22. 2. 2017 [cit. 25. 2. 2017]; KOSINKA, Jan Petr. Metafyzické příčiny krize moderního státu. Právník, 2017, 156, č. 6, s. 538–557; KOSINKA, Jan, Petr. Teleologická metoda Karla Engliše. In: BLAŽEK, Jiří et al. (eds.). Dny práva 2016. Část III. Karel Engliš – zdroj inspirace pro rozvoj práva i národního hospodářství. Sborník z konference [online]. Brno: Právnická fakulta Masarykovy univerzity, 2016, s. 66–75 [cit. 11. 7. 2018]; KOSINKA, Jan Petr. Nebezpečí universalistických koncepcí. Právník, 2019, 158, č. 3, s. 283–306; KOSINKA, Jan Petr. Pozitivismus vs. iusnaturalismus: Opravdu jen přeceňovaný pseudoproblém, nebo spíše úhelný kámen řešení otázky legitimity práva? Právník, 2019, roč. 158, č. 5.

 [20] Justifikaci autority.

 [21] Obligační následky – legitimitu působení práva na adresáty.

 [22] BELLING, 2009, op. cit., s. 28.

 [23] Budu přitom vycházet z AKVINSKÝ, Tomáš. O zákonech v Teologické sumě. Přeložil Karel Šprunk. Praha: Krystal OP, 2003; jakož i z ADAMEC, Jiří. Stát a právo v díle Tomáše Akvinského. 1. vyd. Brno: Filosofický seminář, Katedra teorie, 2001.   

 [24] AKVINSKÝ. Summa Teologická I–II, 94.4. Ačkoliv je pravda v teoretické oblasti v nutných věcech pouze jedna, a to jak v principech, tak v závěrech, je některými lidmi poznávána pouze v principech. Naopak v praktické oblasti je praktická správnost (pravda) stejná u všech lidí pouze v tom co je obecné, nikoliv v tom co je zvláštní. Nad to i v tom, co je stejné, není známa všem stejně.

 [25] AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 91.1.

 [26] AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 91.2.

 [27] AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 91.3.

 [28] Tamtéž v interpretaci podle ADAMEC, 2001, op. cit., s. 21.

 [29] AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 94.4.

 [30] AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 94.5.

 [31] AKVINSKÝ, 2003, op. cit., s. 12.

 [32] MARITAIN, Jacques. Natural law, Reflections on Theory and Practice (ed. William Sweet). South Band, Indiana: St. Augustyne’s Press, 2001. Česky vyšlo In: MARITAIN, Jacques. Člověk a stát. Přeložil Karel Šprunk. 1. vyd. Praha: triáda, 2007.

 [33] MARITAIN, 2001, op. cit., s. 25–31.

 [34] Ibid., s. 9 – předmluva Williama Sweeta.

 [35] MARITAIN, 2001, op. cit., s. 32 a násl.

 [36] Je však třeba říci, že zde se – možná pod vlivem učení Henriho Bergsona – poněkud více vzdaluje Akvinského přístupu. Akvinský sám sice rovněž uznává poznávání konaturální pomocí inklinací, nicméně se zdá, že Maritain tento způsob poznávání přirozeného zákona akcentuje výrazně silněji než Akvinský.

 [37] „Per inclinationem“.

 [38] MARITAIN, 2007, op. cit., s. 80.

 [39] MARITAIN, 2001, op. cit., s. 58 a násl.

 [40] Deklaraci práv a povinností člověka a občana obsahovala pozdější termidorská ústava Direktoria z roku 1795, viz např. AMELIAN, Patrik. Ústavní vývoj Francie po Velké francouzské revoluci. [online]. Olomouc, 2014. 56 s. Diplomová práce. Palackého univerzita. Právnická fakulta. Vedoucí práce Eduard VLČEK. [cit. 25. 2. 2018].

 [41] MARITAIN, 2001, op. cit., s. 59–60, pozn. č. 27).

 [42] KOSINKA, Jan Petr. Krize legitimity práva. Disertační práce. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2019, 200 s. Vedoucí práce Pavel Holländer.

 [43] Podobně i u nás po roce 1989, viz BOGUSZAK, Jiří. Vyústnění antinomie jusnaturalismu a juspozitivismu. Právník, 1995, roč. 134, č. 6, s. 525.

 [44] I když je třeba nezapomínat, jaký vliv měl např. Jacques Maritain na formulaci Všeobecné deklarace lidských práv OSN v roce 1948 apod., viz MARITAIN, 2001, op. cit., s. 6.

 [45] BELLING, 2009, op. cit., s. 30.

 [46] BELLING, 2009, op. cit., s. 31.

 [47] Ibid. Je však třeba zdůraznit, že k takovýmto závěrům vede až pojímání práva, jehož esenciální komponentou je mocenská vynutitelnost. To však neodpovídá pojetí tomistickému, kde vnější mocenská vynutitelnost není esenciálním znakem práva, nýbrž jí je jeho morální závaznost. V takovém pojetí nelegitimní právo není právem, byť by bylo podepřeno donucovací mocí, která se v takovém případě ukazuje v celé své nahotě tím, čím skutečně je – totiž svévolnou uzurpací, resp. protiprávním násilím. Vynutitelnost pomocí vnějšího násilí je pouze vnější ochranou práva, nikoliv jeho nutným znakem, k tomu viz pozn. č. 424 v kapitole 4.4 citované disertační práce a odkaz na zdroj tam uvedený.

 [48] BELLING, 2009, op. cit., s. 33. Už v tomto postoji je však inherentně obsažen pozitivistický pohled. Zcela se pomíjí možnost, že přirozený zákon není závislý na pozitivním právu, tedy, že může existovat situace nesouladu, kdy i větší část pozitivního práva nebude vykazovat vlastnosti práva…jinými slovy apriorně se vychází od aktuální mocí prosazovaných zákonů, u nichž se potom dodatečně hledá nějaké legitimizační ospravedlnění. Klasická iusnaturalistická perspektiva je však právě opačná: apriorní je metafyzický zákon a jím je poměřován zákon pozitivní.   

 [49] BELLING, 2009, op. cit., s. 159.

 [50] V přirozenoprávní teorii samozřejmě subjektivní nesouhlas sám o sobě nezakládá právo (poslední morální instancí není subjektivní já, nýbrž objektivní dobro), právo zakládá zaměření jednání na dobro. Problémem ovšem je že (i podle tomismu) dobro není poznáváno ve všech aspektech všemi stejně (viz pozn. č 527). V praxi tedy může dojít k (subjektivně) legitimnímu sporu o pojetí dobra. Potom pozitivní zákon je důležitým prvkem právní jistoty, přičemž je dovoleno jej z morálních důvodů nerespektovat jen v (morálně) jistých případech (v situaci existence rozumných pochybností je favorizován pozitivní zákon), přičemž je někdy dokonce i požadavkem morálním vzdát se jistého práva (respektovat nespravedlivý pozitivní zákon, pokud nepřekročí určitou míru) ve prospěch zachování sociálního smíru (AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 96.4.).

 [51] BELLING, 2009, op. cit., s. 15 a násl.

 [52] Ibid.

 [53] BELLING, 2009, op. cit., s. 18.

 [54] Ibid., s. 19.

 [55] Ibid.

 [56] Neexistuje závazný výklad, každý kdo čte posvátné texty, si je interpretuje v zásadě individuálně (s předpokladem, že je takto přímo veden Bohem).

 [57] Ibid.

 [58]  Nositelem světské moci samozřejmě nemusí být jen světská autorita. V tomto smyslu by podléhala kritice i církevní autorita, která zneužívá svoji moc či účelově (dez)interpretuje přirozené právo, a v tomto smyslu by byla nelegitimní.

 [59] Samozřejmě i rozumové poznávání pravdy se může (empiricky vzato – u různých lidí) lišit, vždy se však předpokládá, že se jedná o nedokonalou participaci na jediné pravdě, která se v diskusi odhaluje.

 [60] Podobně i BELLING, 2009, op. cit., s. 20 s odkazem na SCHMITT, Carl. Pojem politična: text z r. 1932 s předmluvou a se třemi korolárii. 1. vyd. Praha: OIKOYMENH, 2007.

 [61] Podobně i BELLING, 2009, op. cit., s. 20.

 [62] Ibid., s. 21 s odkazem na text KRIELE, Martin. Einfuhrung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legitimationsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates. Suttgart: 1990.

 [63] BELLING, 2009, op. cit., s. 24.

 [64] Ibid., s. 25–26.

 [65] Případně vázaného pouze na (v zásadě proměnlivou) obecnou vůli lidu potvrzovanou akceptací moci.

 [66] BELLING, 2009, op. cit., s. 26.

 [67] Ibid., s. 122.

 [68] Ibid., s. 51.

 [69] BELLING, 2009, op. cit., s. 122.

 [70] Na závažnou otázku „quis interpretabitur“ odpovídá Hobbes v podstatě následujícím způsobem: Adresáti normy si sami vyberou (akceptují) toho, kdo bude normu interpretovat, což odpovídá situaci, jako by si adresát práva vybíral obsazení soudu či úřadu, který bude rozhodovat jeho věc. Poslední instancí tedy není norma, nýbrž vůle adresátů normy.

 [71] O vzdálenějších příčinách viz kap. 3.

 [72] BELLING, 2009, op. cit., s. 49.

 [73] Ibid., s. 49.

 [74] Ibid., s. 51. 75         Ibid., s. 50.

 [75] Tedy už na této etapě dochází k vyvázání se vůle z nutné závislosti na rozumu.

 [76] Ibid., s. 50–51.

 [77] Ibid., s. 51.

 [78] K tomu jak „drobná“ filozofická změna může mít zásadní civilizační důsledky, viz BELLOC, Hilaire. The Great Heresies. USA: místo, vydavatel a rok vydání neuveden, s. 4–10; K pojetí práva a vynutitelnosti jako jeho pojmové složky viz GREDT, Josef. Základy aristotelsko-tomistické filosofie. Přeložili Václav Frei, Daniel Heider, Lukáš Novák a kol. Praha: Krystal OP, 2009, s. 555.

 [79] BELLING, 2009, op. cit., s. 53.

 [80] Ibid., s. 53–54.

 [81] Ibid., s. 54–55.

 [82] BELLING, 2009, op. cit., s. 56.

 [83] Určitý rozpor je pravidelně spojen s každou na nominalismu založenou teorií: V této teorii je na jednu stranu principiálně popírána vazba na jakékoliv dobro (tamtéž, s. 57) jako poslední zdůvodnění práva, nicméně v tomto bodě je tento princip sám porušen.

 [84] Ibid. Belling v této souvislosti připomíná „brilantní“ monografii: Van OOYEN, Robert. Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie. Berlin, 2003.

 [85] Viz Isaiahem Berlinem traktované odůvodňování hodnoty svobodného rozhodnutí jako ničím nelimitovaného projevu vůle subjektu, k tomu podrobněji kap. 3.2.1, 3.3, 4.2 a 4.3 výše citované disertační práce autora textu.

 [86] S tím lze souhlasit, nakonec i samotná etymologie slova právo souvisí se slovem s-právný, viz… „rovný, přímý, správný, pravdivý“. Všechny tyto významy jsou těžko slučitelné s významem slova „libovolný“.

 [87] ALEXY, Robert. Pojem a platnosť práva. Přeložil Pavel Holländer. 1. vyd. Bratislava: Kaligram, 2009, s. 111–112, 62 a násl.

 [88] BELLING, 2009, op. cit., s. 58.

 [89] BERLIN, Isaiah. Čtyři eseje o svobodě. Přeložil Martin Pokorný. Praha: PROSTOR, 1999, s. 215 a násl. Viz kap. 4.2.

 [90] BELLING, 2009, op. cit., s. 59. Belling poznamenává, že Kelsen tento aspekt explicitně přiznává (a vyplývá rovněž ze Schuppeterova konceptu), nicméně je přesto akceptován s odůvodněním, že zajišťuje alespoň největší skupině lidí svobodu (totiž té hlasující většině).

 [91] Jestliže však bychom přijali koncepci suverenity, potom by se tito přehlasovaní ocitli morálně v ještě absurdnější situaci, protože zbavení jejich svobody proti jejich výslovnému projevu vůle by bylo nutno vykládat jako oprávněný projev jejich autentického reprezentanta… k tomu viz následující kapitola.

 [92] Ibid.op. cit., s. 60.

 [93] Někdy se dokonce hovoří o absolutní platnosti těchto procedurálních pravidel racionálního diskurzu.

 [94] Ibid., s. 61 včetně pozn. č. 115.

 [95] K tomu viz: Y GASSET, Ortega. Evropa a idea národa. Praha, 1993, s. 29.: „Společnost se neustanovuje dohodou rozumných vůlí. Naopak, každá dohoda vůlí předpokládá existenci společnosti, lidí žijících spolu, a dohoda tu může spočívat pouze v upřesnění jedné či druhé formy tohoto soužití v předem existující společnosti. Idea společnosti jako smluvního, a tudíž právního shromáždění, je tím nejnerozumnějším pokusem, při němž se vůz zapřahá před volské spřežení.“ Za upozornění na tento citát děkuji svému školiteli P. H.

 [96] BELLING, 2009, op. cit., s. 62–67.

 [97] Ibid., s. 63 s odkazem na LANGE, Dirk a Gerhard HIMMELMANN. Demokratiebewusstsein: Interdisziplinäre Annäherungen an ein zentrales Thema der politischen Bildung. Wiesbaden, 2007, s. 109. Belling k tomu ještě podotýká (s. 67), že: „Udržení stabilního mocenského systému s podílem lidu na rozhodování je při tom ve Fraenkelově neopluralismu dále normativně nezdůvodňovaným postulátem, jenž sám má heteronomní povahu“.

 [98] BELLING, 2009, op. cit., s. 64.

 [99] Ibid., s. 63.

 [100] Ibid., s. 64 s odkazem na ENZAMNN, Birgitt. Der demokratische Verfassungsstaat. Zwischen Legitimationskonflikt und Deutungsoffenheit. Wiesbaden, 2009, s. 225.

 [101] K tomu Belling poznamenává (Ibid., s. 65), že je to přesvědčení Fraenkela; nicméně tento Fraenkelův předpoklad je pochybný.

 [102] Ibid., s. 65. Poněkud to připomíná Dostojevského Běsi, když mladý revolucionář Šigaljov na závěr svého výkladu o studiu sociálního zřízení budoucí společnosti uzavírá: „…Ačkoliv vycházím z neomezené svobody, v závěru dospívám k neomezenému despotizmu. Nicméně dodávám, že reálné je pouze moje řešení společenské smlouvy, a žádné jiné“, viz DOSTOJEVSKIJ, Fjodor Michailovič. Běsi. Voznice: Leda/ Praha: Rozmluvy, 2008, s. 382.

 [103] BELLING, 2009, op. cit., s. 67.

 [104] LYOTARD, Francoise. Memorandum über die Legitimität. In: ENGELMANN, Peter (Hg.). Postmoderne und Dekonstruktion. Stuttgart, 1997.

 [105] BOURDIEU, PIERRE. La force du droit. Élemets pour une sociologie du champ juridique. Actes de la recherche en science sociales 64, Paris, 1986.

 [106] BELLING, 2009, op. cit., s. 69 (citovaná pasáž se týká Francoise Lyotarda, u něhož se lze setkat s dalším paradoxem, kdy cílem diskurzu má být samotný disens, na který ovšem rovněž nelze vztahovat žádná kritéria objektivní spravedlnosti a platnosti). Belling k tomu poznamenává (s. 70), že: „Lyotardův k postmoderně se hlásící přístup, jakkoliv je oděný do hávu poststrukturální sociální lingvistiky, ve skutečnosti ve sféře politické a právní teorie nepřichází s nikterak fenomenálně novým pojetím legitimity a lze jej bez větších problémů začlenit do systematiky starších konceptů, vycházejících z paradigmatu rezignace na legitimitu moci jako objektivní kategorii“).

 [107] Dle Tomáše Sobka však dnes již není základní tezí právního pozitivismu teze o oddělitelnosti práva a morálky, ale teze společenského faktu, tedy názor, že platnost a obsah práva jsou determinovány pouze fakty o psychologii a chování určité skupiny lidí. Někteří pozitivisté explicitně odmítají, že právní pozitivismus je založený na tezi oddělitelnosti práva a morálky. SOBEK, 2013, op. cit., s. 539.

 [108] Ibid., s. 542.

 [109] Ibid., s. 543 s odkazem na SOBEK, Tomáš. Právní myšlení. Kritika moralismu. Praha/Plzeň: ÚSP AV ČR/Aleš Čeněk, 2011, s. 462.

 [110] BELLING, 2009, op. cit., 70.

 [111] HOLLÄNDER, Pavel. Příběhy právních pojmů. 1. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2017, s. 103.

 [112] CAMUS, Albert. Člověk revoltující. 2. vyd. Praha: Garamond, 2007. Citováno podle HOLLÄNDER, Pavel. Filosofie práva. 2. rozšířené vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012, s. 105–106.

 [113] HOLLÄNDER, 2012, op. cit., s. 106.

 [114] KUNDERA, Milan. Zneuznané dědictví Cervantesovo. 1. vyd. Brno: Atlantis 2005, s. 13.

 [115] HOLLÄNDER, 2012, op. cit., s. 106. 117 HOLLÄNDER, 2012, op. cit., s. 107.

 [116] HAPLA, 2016, op. cit., s. 84.

 [117] Například v Macbethovi v dialogu chlapce s lady Macduffovou, nebo v Richardu III. Otázka legitimity moci byla v té době v Anglii navýsost aktuálním společenským tématem v souvislosti uzurpací duchovní moci králem Jindřichem VIII. a spory o legitimitu vlády jeho potomků, kteří nepocházeli z církevně uzavřeného manželství, zejména královny Alžběty I.

 [118] I z toho důvodu nebudou justifikační předpoklady a obligační následky tomistického přístupu probírány (nad rámec již uvedeného v subkap. 2. 2. 2) odděleně, nýbrž v celku, a to v následující subkap. 2. 2. 6.

 [119] Pro proces sekularizace je typické právě tříštění původní komplexnosti středověkého chápání světa a místa člověka v něm jakož i tříštění různých institucí do vzájemných antinomií: svátostné a profánní, přirozené a pozitivní právo, legitimita vstupní a výstupní – dříve sice existovala odlišitelnost, ale nikoliv protikladnost.

 [120] BELLING, 2009, op. cit., s. 16. K tomu je však třeba ještě upřesnit, že podle klasického tomistického konceptu, není nejvyšším legitimizačním prvkem práva Boží zjevení (v užším smyslu – vyjádřené v podobě Božího pozitivního zákona, nýbrž metafyzický věčný zákon, jehož jednou z konkretizací je i zjevený pozitivní zákon Boží. Mezi zákony, kterým se sám Tomáš Akvinský věnuje, má dokonce podle Karla Šprunka nejdůležitější místo zákon přirozený. K tomu viz tabulka v Příloze A), viz AKVINSKÝ, 2003, op. cit., s. 9 a 140.

 [121] BELLING, 2009, op. cit., s. 16.

 [122] Ibid., s. 12.

 [123] Ibid., s. 7. 126 Ibid.

 [124] Ibid., s. 7.

 [125] Ibid., s. 7–8.

 [126] Ibid., s. 8.

 [127] Ibid., s. 8.

 [128] Ibid., s. 9.

 [129] Ibid., s. 9 a násl.

 [130] Ibid., s. 110.

 [131] SOBEK, 2013, op. cit., s. 547, pozn. pod. č. 73.

 [132] Ibid., s. 547.

 [133] Ibid., s. 554 a násl.

 [134] Ibid., s. 554–557.

 [135] SMITH, M. B. E. Is There a Prima Facie Obligation to Obey the Law? Yale Law Journal, 1972–1973Vol. 82, s. 959.

 [136] Přestože nejradikálnější projevy nominalismu byly v oficiálních církevních (katolických) strukturách v průběhu 14. až 16. století potlačeny (v čele tohoto procesu stáli zejména dominikáni), přežíval nadále nominalismus jednak na okraji či vně těchto struktur (a později v protestantských zemích, kde se stal poznenáhlu dominantním paradigmatem), jednak přetrvaly určité tendence k nominalismu i uvnitř Církve – zde ovšem v mnohem umírněnější podobě – ve františkánském a později jezuitském řádu (zejména na jejich univerzitách). John Milbank dokonce uvádí, že: „The Franciscans seem to prefigure both Hobbes and Rousseau, both capitalism and communism, both absolute property and the revolt against it, both humanism and the ecologically posthuman. It is difficult, despite many scholarly protests, not to think that the contrast between their path and that of the Dominicans is secretly more fundamental for eventual outcomes than the divisions of left and right since the French Revolution.“ Viz MILBANK, John. A Revisionist Account of Natural Law and Natural Right. Churche Life Journal [online]. San Diego: Institute for Churche Life, University of Notre Dame, publikováno 6. 12. 2018 [cit. 18. 1. 2019]. Za upozornění na tento text děkuji příteli J. B.

 [137] Mimochodem tato podvojnost (spojení dvou zdánlivě protichůdných entit v jeden celek) je pro křesťanství (alespoň to katolické) něco zcela typického (lidská a božská podstata Božího Syna, duchovní a tělesná stránka člověka, Mariino mateřství i panenství, Písmo a Tradice jako dva zdroje věrouky, dědičný hřích i základní nastavení k Dobru jako dvě základní antropologické konstanty člověka atd.).

 [138] Protože tam je (podobně jako v nominalismu) natolik přeakcentována omnipotence a transcendentnost Boží, že není vázána ani vlastní inherentní dobrotou, resp. je na ní nezávislá (z toho potom plyne, že i věc je dobrá pouze proto, že jí Bůh za takovou prohlásil). Rozumem proto nelze dovozovat transcendentální skutečnosti, vztah k Bohu je založen na (slepé) poslušnosti pramenům islámského zjevení.

 [139] Jestliže neexistuje vztah mezi tím, co rozum poznává jako dobré (vedoucí k dobru, např. ve smyslu Englišova pojetí norem jako petrifikovaných teleologií) a rozhodnutím vůle, dochází k popření základního příkazu praktického rozumu a nejobecnějšího morálního principu.

 [140] KELSEN, Hans. Všeobecná teorie norem. Přeložil Milan Kubín. 1. vyd. Brno/Wien: MU/MANZ-Verlag, 2000, s. 152.

 [141] Analogicky je možné k tomu vztáhnout samotným Kelsenem uváděný příklad ztráty platnosti prohibiční normy, pokud by v důsledku morálního odporu nebyla dodržována, viz tamtéž.

 [142] Což pravděpodobně sice není formálně vzato příliš daleko od pravdy, nicméně je třeba nezapomínat, že ani morálka není samoúčelná, a tudíž nemůže být obsahově libovolná.

 [143] To ovšem jenom za předpokladu, že adresáti práva se v situaci konfliktu morální a právní povinnosti zachovají heroicky a jako celek nespravedlivé právo odmítnou…

 [144] Pokud adresáti – např. pod vlivem strachu – budou nespravedlivé právo zachovávat navzdory morální povinnosti jej odmítnout.

 [145] Což je výrazně slabší ochrana oproti té, kterou poskytuje iusnaturalistická koncepce.

 [146] BELLING, 2009, op. cit., s. 7.

 [147] Ibid., s. 76.

 [148] Podle Vojtěcha Bellinga (2009, op. cit., s. 99) např. u Agambena suverén rozhoduje o tom: „který život je chráněn a který není“. Belling k tomu však poznamenává, že tento autor rezignuje na objektivní normativní základ politických systémů, se kterými počítá klasická teorie suverenity (tamtéž) a nakonec se pojem legitimity v tomto pojetí stává zcela nadbytečným (tamtéž, s. 100). Zdá se proto plauzibilní hypotéza, že čím více se opouští objektivní normativní základ, tím více se vyjevují absurdní závěry příslušných teorií a roste deficit legitimity práva až po úplné popření smyslu samotného tázání se po legitimitě.

 [149] Ibid., s. 93.

 [150] Ibid., s. 31.

 [151] BELLLING, op. cit., s. 101, pozn. č. 209.

 [152] Ibid., s. 75.

 [153] Ibid., s. 16.

 [154] Platí již výše vzpomínaná teze, že středověcí autoři by rozštěpení jednotlivých komponent legitimity pravděpodobně neakceptovali.

 [155] AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II 96.6.

 [156] Pokud nejsou eo ipso nespravedlivé, viz Akvinský. Summa Teologická I-II, 96.6.

 [157] Naopak z liberálních teorií, které koncipují člověka jako primárně morálně autonomní individuum, tuto bazální loajalitu k pozitivní autoritě lze dovodit velmi těžko, pokud není dedukována z nějaké fikce (např. společenské smlouvy).   

 [158] Toto negativní vymezení derogačních účinků morálky vůči pozitivnímu právu se tak na praktické úrovni jeví být velmi dobře slučitelné s Radbruchovou formulí; jisté odlišnosti mohou být snad jenom s mírou požadované nekompatibility, která aktivuje tento postup (závisí na posouzení, resp. preferenci vztahu právní jistoty a objektivní správnosti práva).

 [159] To je častá námitka, která jaksi a priori se snaží tuto teorii diskreditovat v očích sekulárního diskurzu a vyloučit mimo rámec relevantní debaty. Většina iusnaturalistů na to reaguje snahou odpoutat se od tohoto teologického zakotvení, nicméně bývají v tom úspěšní jen do určité míry, v důsledku čehož jednak otevírají prostor svým kritikům, za druhé ohrožují konzistenci svých teorií, a zejména za třetí je zbavují posledního zdůvodnění imperativnosti norem.

 [160] Předmluva Karla Šprunka k AKVINSKÝ, 2003, op. cit., s. 8.

 [161] A mnozí se o to skutečně více či méně úspěšně snažili, či snaží, viz např. FUCHS Jiří: Člověk bez duše, život bez smyslu – Systematický kurz filosofické antropologie. 1. vyd. Praha: Academia Bohemica, 2016.

 [162] Předmluva Karla Šprunka In: AKVINSKÝ, 2003, op. cit., s. 8.

 [163] Spolu s Karlem Englišem by snad bylo možno říci „petrifikované teleologie“.

 [164] Předmluva Karla Šprunka In: AKVINSKÝ, 2003, op. cit., s. 5–6.

 [165] Ibid.

 [166] Ibid., s. 6 s odkazem na GRISEZ, Germain G. The First Principle of Practical Reason. In: KENNY. Aquinas. A Collection of Critical Essays. London, Melbourne, 1969, s. 340–382. 171 Předmluva Karla Šprunka In: AKVINSKÝ, 2003, op. cit., s. 10.

 [167] Summa teologická I-II, 90.1.

 [168] GREDT, 2009, op. cit., s. 554.

 [169] ALEXY, Robert. Menschenrechte ohne Metaphysik? Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 2004, č. 52, s. 15–24.

 [170] BELLING, 2009, op. cit., s. 22. Je však třeba přiznat, že v jistém smyslu ztotožňují legitimitu a legalitu i přirozenoprávní teorie i teorie suverenity: To co není legitimní, není ani legální, důraz je tedy položen na legitimitu, která určuje platnost práva, kdežto v pozitivismu je hledisko obrácené: Co je legální (formální legalita) je i legitimní (právně), resp. otázka právní legitimity prakticky postrádá smysl.

 [171] SOBEK, 2013, op. cit., s. 539.

 [172] MARŠÁLEK, Pavel. Příběh moderního práva. Praha: Auditorium, 2018, s. 238.

 [173] Ibid., s. 239.

 [174] Autor tohoto textu se setkal v rámci konferenční diskuze nad jedním z příspěvků, že sociologický rozměr legitimity byl některými účastníky považován za vyčerpávající z hlediska zjišťování legitimity práva ve společnosti.

 [175] Ibid., s. 51.

 [176] Za nejvíce problematický aspekt považuji ten fakt, že dokud je vládce lidem jakožto celkem akceptován, není žádná možnost, jak zpochybnit jeho objektivně špatné rozhodnutí, nebo jím vydaný předpis, protože všechny bez výjimky jsou považovány za legitimní; neexistuje žádné objektivní kritérium, kterému by tento suverén sám podléhal.

 [177] Ibid., s. 58–59.

 [178] Možná toto „zbožštění“ falešných hodnot, které je důsledkem aplikace kvazimetafyzických konceptů (jako je např. teorie suverenity) je kořenem pozitivistické a postmoderní skepse vůči veškeré metafyzice mnohem více než skutečné (konzistentní) metafyzické koncepce.

 [179] I autor disertace se s tím setkal ze strany některých recenzentů při publikaci výsledků studia.

 [180] Jako fikce nedává smysl.

 [181] MARITAIN, 2001, op. cit. Česky vyšlo částečně In: MARITAIN, 2007, op. cit.

 [182] Takže i na takovéto rozhodnutí lze vztahovat kriteria správnosti. I zde je možné rozlišovat po vzoru Gustava Radbrucha či Roberta Alexyho vady způsobující neplatnost (= extrémní nespravedlivé normy) a pouhou vadnost platného práva, viz níže pozn. 432 na s. 125 výše citované disertační práce autora, nebo též KOSINKA, Jan Petr. Pozivismus vs. iusnaturalismus: Opravdu jen přeceňovaný pseudoproblém, nebo spíše úhelný kámen řešení otázky legitimity práva? Op. cit., s. 494.   

 [183] BELLING, 2009, op. cit., s. 158.   

 [184] BELLING, 2009, op. cit., s. 110.   

 [185] SCHUMPETER, Josef Alois. Kapitalismus, socialismus a demokracie. Přeložil Jiří Ogrocký.   

 [186] . vyd. Brno: CDK, 2004, s. 421. 

 [187] BELLING, 2009, op. cit., s. 162.

 [188] Ibid., 163. Belling zde předkládá tento závěr v poněkud užším slova smyslu, nicméně mám za to, že jej lze rozšířit do podoby, jak jsem jej formuloval výše.

 [189] BELLING, 2009, op. cit., s. 163.

 [190] Byť Belling tak činí na podporu jím preferovaného konceptu suverenity opírající se sice rovněž o koncept metafyzického obecného dobra, které je však částečně subjektivizováno do podoby společného dobra či dokonce společného zájmu politického národa. Do popředí tak vystupuje více než v klasických přirozenoprávních koncepcích role státu, nicméně domnívám se, že argumentace je stejně použitelná i pro podporu přirozenoprávních teorií, dokonce lze mít za to, že limitace užití moci vůči jednotlivci je v přirozenoprávních teoriích zabezpečena ještě lépe než v teorii suverenity (takové duální rozlišení normy legitimizující a legitimované totiž implikuje i dualitu moci legitimizující a výkonné, dříve v podobě duality Církve a státu, nyní moci zákonodárné a výkonné oproti moci, která se většinou koncentruje do rukou soudů poslední instance (ústavní, nejvyšší), pokud tyto plní funkci ochránce nezměnitelného normativního rámce dané společnosti.

 [191] BELLING, 2009, op. cit., s. 74.

 [192] Byl Adolf Hitler v roce, dejme tomu 1938 nebo 1939, skutečným reprezentantem (vůle) občanů Třetí říše, resp. transcendentálně přítomné substance jednotné vůle německého politického národa? Nakonec nemusíme volit ani tak extrémní příklad, protože ani demokracie není (jak správně poznamenává Weinberger i Holländer) zárukou materiální správnosti práva.

 [193] Belling sice trvá na tom, že klasická teorie suverenity s objektivním normativním založením počítá, problém však je jednak se subjektivizujícím prvkem v pozici suveréna (proměnlivé složení lidu i obsah jeho vůle) a ještě více s jejím vyjádřením prostřednictvím konkrétního empirického reprezentanta. V tomto druhém bodě platí všechny námitky, které vznáší Hobbes, resp. Belling, ohledně těžkostí s osobou interpreta přirozeného zákona.

 [194] BELLING, 2009, op. cit., s. 74.

 [195] Jestliže to tak teorie suverenity činí, vyvstává otázka, jaký rozdíl vlastně je v tomto zásadním bodě mezi pojetím teorie suverenity a pozitivismem.

 [196] BELLING, 2009, op. cit., s. 115.

 [197] Zde plně platí bonmot Tomáše Sobka (který však on vztahoval na normativitu obecně) „o fiktivní slepici, která snese vždy jen fiktivní vejce“ (viz SOBEK, Tomáš. Nemorální právo. 1. vyd. Praha/Plzeň: ÚSP AV ČR/Aleš Čeněk, 2010, 423 s., s. 376. ISBN 978-80-904024-7-8. Neexistuje důvod, proč by se měl někdo cítit vázán fiktivní smlouvou, kterou ve skutečnosti nikdy neuzavřel, pokud by mu její naplňování přestalo vyhovovat. 

 [198] Viz diskuse a neúspěch pokusu o zakotvení odkazu na boha v Ústavě EU.

 [199] BELLING, 2009, op. cit., s. 110.

 [200] MARŠÁLEK, Pavel. Příběh moderního práva. Praha: Auditorium, 2018, s. 260.

 [201] Vojtěch Belling (BELLING, 2009, op. cit., s. 159 dole) namítá, že současné přirozenoprávní teorie, co se týče výkonu moci v rámci objektivně vymezených hranic normotvorné činnosti, akceptují, a to i vůči přehlasované menšině, odůvodnění rovněž s odkazem na faktickou akceptaci moci.

 [202] K tomu se přiklání Radbruch.

 [203] K tomu spíše inklinují teorie vycházející z Tomáše Akvinského, nicméně rozdíl se zdá být spíše v proporcích než v principu, resp. na praktické rovině (v teorii to neplatí – viz níže) se nezdají tyto přístupy být neslučitelnými. 

 [204] SOBEK, 2013, op. cit., s. 551. 

 [205] To že se tento jev může přihodit, nezpochybňuji, ale otázkou je, zda z jevové nahodilosti lze dovozovat obecné pravidlo.  

 [206] Ibid., s. 561.

 [207] Fullerova „vnitřní morálka práva“ s tou licencí, že dle výše Kielmannsegova teorému, není opravdu čistě procesualistický systém bez jakéhokoliv materiálního založení možný.  

 [208] Viz pozn. 432 na s. 125 výše citované disertační práce autora, nebo též KOSINKA, Jan Petr. Pozivismus vs. iusnaturalismus: Opravdu jen přeceňovaný pseudoproblém, nebo spíše úhelný kámen řešení otázky legitimity práva? Op. cit., s. 494.   

 [209] Prakticky všichni kromě čistých tomistů, viz AKVINSKÝ. Summa Teologická I-II, 90.1: „.zákon je něco, co patří rozumu…“. O rozdělení teoretického a praktického rozumu Tomáše Akvinského viz výše. Potomističtí iustnaturalisté však akceptací duality vůle a rozumu otevřeli svoje pozice snadné zranitelnosti.   

 [210] Ibid.

 [211] Ibid.

   

Hodnocení článku
0%
Pro hodnocení článku musíte býtpřihlášen/a
Přidat komentář
Pro přidání komentáře musíte být přihlášen/a
Tento web využívá cookies pro zajištění funkčnosti webu a získání statistik návštěvnosti webu

Partneři projektu

Všichni partneři