Zmatení pojmů: Co mediace je a co nikoliv

Zatímco v prvním díle seriálu Úvod do mediace jsme poměrně snadno došli k závěru, že mediace patří mezi ADR řízení, v tomto příspěvku narazíme na zásadně těžší úkol, totiž vymezení, co si vlastně pod pojmem mediace představit.

Hledání mezi paragrafy…

Pokud budeme hledat definici tohoto nejčastěji využívaného ADR, máme v podstatě dvě možnosti, kudy se ubírat: Buď po cestě lemované paragrafy, tedy v rámci nejrůznějších právních předpisů, nebo mezi řádky textů předních odborníků, kteří se mimosoudnímu řešení sporů věnují. Pojďme se tedy nejprve vydat po prvně naznačené cestě…

Legální definici nabídl český zákonodárce v zákoně 202/2012 Sb.: Mediace je „postup při řešení konfliktu za účasti jednoho nebo více mediátorů, kteří podporují komunikaci mezi osobami na konfliktu zúčastněnými (…) tak, aby jim pomohli dosáhnout smírného řešení jejich konfliktu uzavřením mediační dohody.“

Z právních textů relevantních pro český právní řád uveďme ještě Evropskou směrnici o mediaci,[1] která ve svém článku 3 odst. (a) vysvětluje, že „‘Mediací‘ se rozumí formální řízení, jakkoli nazvané nebo uváděné, ve kterém dvě nebo více stran sporu samy dobrovolně usilují o dosažení dohody o vyřešení sporu za pomoci mediátora. Toto řízení mohou zahájit strany sporu nebo může být navrženo či nařízeno soudem nebo stanoveno právem členského státu. (…)“

Konečně uveďme ještě pro zajímavost Modelový zákon UNCITRAL o mezinárodní obchodní konciliaci, který definuje mediaci velice široce a popisně jako „proces, ať již označen jako konciliace, mediace či jiným podobným termínem, v rámci něhož strany požádají třetí osobu či osoby (…), aby jim pomáhala při jejich snaze dosáhnout přátelského vyřešení jejich sporu, který vzešel ze smluvního či jiného právního vztahu. Konciliátor není oprávněn stranám vnutit řešení sporu.“[2]

… a v odborných publikacích

Je zřejmé, že legální definice neskýtají příliš pestré a použitelné vymezení, a proto obraťme naši pozornost k odborníkům, kteří věnují této problematice celý svůj profesní život. Na začátek je potřeba zdůraznit, že definicí pojmu mediace bude asi tolik, kolik na toto téma vzniklo článků, publikací a monografií.

Je tedy zřejmé, že v tomto směru uvedeme jen zlomek z této veliké a pestré variace charakteristik. Kupříkladu prof. N. Alexander uvádí, že mediací se rozumí „asistované řešení sporů, které má typicky, avšak nikoliv výlučně, formu facilitovaného vyjednávání či dialogu.“[3] Jinde je nabízená definice o poznání stručnější: „Mediace je vyjednávání prováděné za asistence třetí strany.“[4]

Velmi užitečným se svojí přesností jeví vymezení charakterizující mediaci jako „nezávaznou intervenci nezávislého třetího, který sporným stranám pomáhá vyjednat dohodu.“[5]

Téměř všechny definice, ať již legálního či odborného původu, zmiňují následující vlastnosti:

a) hledání řešení sporu,

b) vyjednávání a konsensus,

c) dobrovolnost výstupu,

d) účast na stranách nezávislé třetí osoby mediátora.

Ve světle uvedených informací je možné uvažovat nad následující definicí: Mediace je řízení, během něhož neutrální třetí osoba, mediátor, pomáhá dvěma nebo více stranám dosáhnout smírného vyřešení jejich sporu.

Zmatení pojmů

Není bez zajímavosti, že dnes zcela běžně užívaný termín mediace nebyl a není vždy zcela jednoznačně přijímán. Původní české slovo zmiňované v této souvislosti znělo zprostředkování a neutrální třetí osoba byla v této terminologii nazývána zprostředkovatel. V praxi se však již tento tvar prakticky nepoužívá.

Složitější je situace ve vztahu k dichotomii slov mediace a konciliace. Jejich vztah je totiž v odborné literatuře i praxi nevyřešen a může způsobit celou řadu problémů. Obecně lze shrnout, že existuje několik předvídaných modelů vztahů těchto dvou termínů. Podle jednoho se jedná o dva zcela odlišné modely, podle druhého je konciliace termínem mediaci nadřazeným a konečně podle třetího se jedná o synonyma.

a) Mediace a konciliace jsou dva odlišné ADR procesy

Podle části odborníků je pojem mediace vyhrazen pro řízení, jehož pojetí je více psychologické a ve kterém se mediátor vzdává jakéhokoliv navrhování řešení. Jeho role je spatřována spíše v usnadňování komunikace. Oproti tomu konciliace v takovém přístupu znamená řízení, v němž je neutrální třetí osoba direktivnější, navrhuje nezávazná řešení na základě právní úpravy a upozorňuje na možné prostory, kterými je možné vyjednávání nasměrovat.

b) Konciliace je termín nadřazený mediaci.

Možnost, že by byla konciliace termínem nadřazeným více jiným ADR procesům včetně mediace, je implicitně uvedena v Modelovém zákoně UNCITRAL o mezinárodní obchodní konciliaci. Pracovní skupina při jeho přípravě zvažovala několik variant, ale nakonec se rozhodla použít právě pojem konciliace, který by zahrnoval jak mediaci, tak i jiné „nedeterminativní” způsoby řešení sporu: „Pracovní skupina souhlasila s výrokem, že vzhledem k tomu, že lingvistické užívání není vyřešeno, bude v návrhu použit termínu ‚konciliace‘, aby byla vyjádřena šíře pojmu pojímajícího různé typy procesů, v nichž vůči stranám nezávislá a nestranná osoba pomáhá vyřešit jejich spor.“[6]

c) Mediace a konciliace jsou synonyma

Tento patrně převládající názor v podstatě vychází z pojetí, že konciliace je termín starší a že se dnes užívá spíše jako synonymum k označení mediace. Tomu by odpovídala i jazyková analýza v určitých právních řádech, jako kupříkladu v rámci pevninské Číny, kde se termín tiaojie používá zaměnitelně pro mediaci i konciliaci.

[1] Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech.

[2] V angličtině: „a process, whether referred to by the expression conciliation, mediation or an expression of similar import, whereby parties request a third person or persons (“the conciliator”) to assist them in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute arising out of or relating to a contractual or other legal relationship. The conciliator does not have the authority to impose upon the parties a solution to the dispute.“ Srovnej Článek 1 (3) MLICC.

[3] ALEXANDER, op. cit., s. 15.

[4] GOLDBERG, S. B. – SANDER, F. E. A. – ROGERS, N., H. – COLE, S. R.: Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Wolters Kluwer: New York 2007, s. 107.

[5] V originále: „The non-binding intervention by an impartial third party who helps the disputants negotiates an agreement.“ Srovnej: BÜHRING-UHLE, CH. – KIRCHHOF, L. - SCHERER, M. (eds.): Arbitration and Mediation in International Business, Alphen aan Rijn: Kluwer Law International, 2006, s. 176.

[6] Viz UNCITRAL: Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty-third session (Vienna, 20 November – 1 December 2000), Vienna 2000, online text dostupný na http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V00/604/07/PDF/V0060407.pdf?OpenElement, s. 28, para. 109, [citováno k 1. září 2013].