Stať vychází z toho, že k dotváření práva dochází tehdy, je-li právo aplikováno proti jasné dikci zákona, respektive bez jakékoli jazykové opory v něm, když v něm soudy naleznou jednu z mnoha možných mezer. Problém je ovšem v tom, že mohou odhalovat poměrně libovolně stále další, a navíc soudy mnohdy právo dotvoří, aniž by nějakou mezeru výslovně konstatovaly, a to za situace, kdy je text normy zcela jasný a nesporný. Jak je přitom z uvedených příkladů patrno, jsou hranice či meze dotváření práva stále více posouvány a tam, kde tak učiní nejvyšší soudní instance nebo Ústavní soud, nelze proti tomu nalézt reálně žádný prostředek k nápravě. Je nepochybné, že proces dotváření práva se stal realitou, nicméně je nepochybné, že by se soudy měly přidržovat spíše zásady sebeomezování, jinak bude stále více ohrožován jeden z hlavních principů právního státu, jímž je právní jistota.
Úvodní poznámky
Problematika dotváření práva patří již delší čas k mimořádně frekventovaným tématům a s jistou mírou nadsázky lze říci, že se k ní vyslovil, alespoň poznámkou pod čarou, snad každý, kdo se soustavněji právem zabývá ať již z pohledů akademických nebo aplikační praxe.[1] Tento zájem je pochopitelný vzhledem k tomu, že mnohdy jde o součást širších diskursů na téma kvality práva, postavení a role soudů v soustavě mocenských institucí, pramenů práva a dalších.
Celá záležitost s dotvářením práva by nepochybně byla méně komplikovaná, pokud by nebylo zcela rozdílně pojímáno samotné východisko, tedy otázka, co to soudcovské dotváření práva je, kdy o něm lze vůbec hovořit. Jaksi před závorkou je třeba připomenout, že jednota panuje v zásadě alespoň v tom, že jde o výlučnou doménu soudů, a neměly by tak, respektive nesmějí činit orgány exekutivní, kterým nezbývá než vyčkat, až tento hard cases vyřeší soud a zaváže je tak k výkladu, což však nelze argumentovat tím, že by snad správní úředníci byli obecně méně odborně vybavení, ale mnohem spíše především tím, že nejsou vybaveni nezávislostí, jako je tomu u soudců.[2] Poměrně často bývá dotváření práva spojováno s použitím analogie, o dotváření práva se hovoří také v souvislosti s výkladem neurčitých pojmů, respektive norem s relativně neurčitou hypotézou, extenzívním výkladem, ale též argumentem a minori ad maius a argumentem a maiori ad minus, vytvářením ustálené praxe nebo konstantní judikatury či teleologické redukci.[3] Podle některých autorů se jedná o dotváření práva také v případě, je-li řešen rozpor mezi národním a unijním právem,[4] další považují za dotváření práva situaci, kdy soudy podle čl. 95 odst. 1 Ústavy posuzují soulad jiného předpisu se zákonem a podzákonný předpis neaplikují.
V uvedených případech, které mohou činit dotváření práva až nekonečné, se však mnohem spíše jedná o metody, nástroje k interpretaci a aplikaci práva, což jsou jiné kategorie než dotváření práva, byť nepochybně mohou být hranice mezi nimi mnohdy nezřetelné.[5] Pokud se týče kolize národního práva s unijním, bude tu nepochybně třeba uplatnit princip aplikační přednosti a nikoli dotváření práva, což platí tím spíše v případě eurokonformního výkladu.[6] O dotváření práva v uvedeném smyslu nepůjde nepochybně ani v případech, kdy Ústavní soud působí jako tzv. negativní či derogující zákonodárce, vzhledem k tomu, že zde neexistuje mezera v právu, ale nesoulad uvnitř jeho hierarchicky strukturované soustavy. Lze však mít za to, že mnozí autoři používají tento termín ve zmíněných souvislostech spíše ve smyslu „literárním“, aniž by si uvědomovali, o co zde ve skutečnosti jde.
Samozřejmě ani na vymezení toho, co se skutečně rozumí dotvářením (někdy se hovoří o vytváření) práva ve vlastním smyslu, nenalezneme jedinou či jednoznačnou odpověď. Tak např. A. Gerloch a J. Tryzna chápou pod tímto pojmem situaci, kdy soud argumentuje ještě jinými prameny, než jsou ty, které plynou z uznávaných pramenů, jakými jsou např. sociální a ekonomické poměry, k čemuž dodávají, že jde v našich poměrech o případ spíše ojedinělý a hojněji se vyskytuje v přístupu Ústavního soudu.[7]
I. Pelikánová v citované stati rozeznává rozdíl mezi kognitivním nahlížením na právo, jeho interpretaci, při níž je právo pouze nalézáno, protože beztak existuje, třebaže není v normě přímo vyjádřeno, a nahlížením skeptickým, když se interpret drží toho, co zákonodárce výslovně stanovil a právo zde tvoří, respektive dotváří.
Jindy je pod pojmem dotváření práva chápána situace, kdy judikát (zde pojímán jako rozhodnutí vyššího soudu) specifikuje vágní normu, řeší konflikt dvou norem nebo modifikuje normu, která má absurdní důsledky.[8] Se stručnějším, nicméně výstižným pojetím se lze setkat v německé literatuře, která dotvářením práva (Fortbildung des Recht) chápe případ, je-li právo aplikováno proti jasné dikci zákona, respektive jakékoli jazykové opory v něm.[9]
Jen zdánlivým paradoxem je, že k tomu, aby právo mohlo být vůbec dotvářeno, musí v kontinentálně evropském systému existovat právní norma, obsažená v nějakém prameni práva, na jejímž základě nelze poskytnout ochranu subjektivním právům, a zde je pak na soudu, aby tak učinil.[10] Důvodem, proč respektive dokonce musí být právo dotvářeno, je tedy mezera v zákoně. Spojení „ochrana subjektivním právům“ je používáno zcela vědomě a musí být použito v plném rozsahu, protože právě tento účel patří mezi základní podmínky dotváření práva a nikdy by se tak tedy nemělo stát za jiným účelem, tedy jestliže by tímto postupem měl být účastník řízení zatížen.
Jde vždy o mezeru v právu?
Jistě není zákonodárce, respektive normotvůrce, který by takovou mezeru tvořil záměrně a spoléhal na to, že bude zaplněna v rámci aplikace. Proto zřejmě není na místě argumentace, že analogie, respektive dotváření práva není na místě tam, kde s ní zákonodárce výslovně nepočítá. Ponechává-li tedy někdy např. prostor pro analogii, činí tak vědomě s tím, že tímto výkladem bude právo poznáno, ale nikoli vytvořeno.[11]
Problém je však v tom, že o mezerách toho bylo napsáno, jak řekl prof. L. Spiegel již na počátku minulého století, tolik, až to budí úzkost a počet stran na toto téma se v postmoderní éře mnohonásobně zvýšil. Lákavé je řešení, podle něhož by měla být každá mezera v právu řešena doplněním zákona, které však patří spíše do říše iluzí. Obdobně to platí i o požadavku tzv. anticipované interpretace, podle níž by měl tvůrce právní normy předpokládat, jak bude vykládána, takže žádná mezera by vzniknout neměla.[12]
To, že žádný právní řád není dokonalý, jeho normy jsou nutně nedokonalé, chybné a mezerovité, protože není v moci tvůrce práva, aby v několika ustanoveních pokryl celou úpravu, je dnes všeobecně uznávaným a náležitě argumentovaným faktem jak v literatuře, tak judikatuře a platí pro všechna právní odvětví, včetně práva správního. Dodávám k tomu, že existují teorie, které na základě různorodé argumentace existenci mezer v právu odmítají někdy vůbec, jindy jen v právu veřejném, jejichž slabina tkví především v tom, že se přidržují pouze textu zákona a nepřihlížejí k tomu, že mezera je konstatována až posteriorně aplikujícím orgánem.[13] Skutečnost, že mezery v právu jsou nutně odhalovány až ex post, představuje současně jeden z významně komplikujících faktorů, teorie je totiž schopna jich odhalit až nepřeberné množství, takže lze nalézt a zdůvodnit jejich existenci prakticky kdykoli. Jen pro příklad A. Peczenik zformuloval čtyři základní typy možných mezer v zákonné úpravě: mezery z důvodů nedostatku právní úpravy, logické rozpornosti a neurčitosti a mezery axiologické dané morálně nevhodnou úpravou, F. Melzer rozeznává mezery pravé neboli technické a teleologické, které dále člení na otevřené a zakryté a dále vědomé a nevědomé a v tomto výčtu by bylo možno samozřejmě pokračovat.[14]
Lze si ovšem položit otázku, zda si soud, zpravidla se jedná o vyšší instance, takovou situaci opravdu představuje a takto argumentuje.[15] Příkladem v tomto směru může být postup při řešení otázky nicotnosti správních aktů, kde Nejvyšší správní soud fakticky zcela smazal procesní rozdíl mezi rozhodnutím nezákonným a nulitním. Na jedné straně sice výslovně uznal, že nezákonnost a nulita nejsou totožné, dovodil však, že není důvod k tomu, aby účastník nemohl použít efektivnějšího a rychlejšího prostředku obrany proti nicotnému rozhodnutí, čili mu přiznal právo podat i proti nicotnému rozhodnutí odvolání, aniž by musel vyčkávat, až prohlášení nicotnosti nadřízeným správním orgánem podle § 77 správního řádu, protože to má povahu dozorčího prostředku, jejž nemůže účastník přímo ovlivnit. Svůj závěr opřel o konstatování, že lpění na doslovném textu zákona by bylo formalistické a odporovalo zásadě procesní ekonomie.[16] Právní úprava správního řádu je zde ovšem nepochybně ucelená a funkční a o tom, že by v ní byla jakákoli mezera, se v citovaném usnesení neobjevuje ani slovo.
Každý, kdo sleduje judikaturu týkající se zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů ví, že soudy se zde vesměs postavily za práva žadatelů o informace, byť šlo nezřídka o záležitosti účelového až obstrukčního charakteru. V konkrétním případě šlo o to, že povinný subjekt opětovně odmítal poskytnout informace, ačkoli jeho rozhodnutí byla opět opakovaně rušena odvolací instancí, což se pak ještě vícekrát opakovalo. Podle § 16 odst. 4 citovaného zákona má soud při přezkumu rozhodnutí o odvolání na základě žaloby posoudit, zda jsou dány důvody pro odmítnutí žádosti o informaci. Pokud tyto důvody neshledá, má rozhodnutí o odvolání a rozhodnutí povinného subjektu o odmítnutí žádosti zrušit a povinnému subjektu nařídí požadované informace poskytnout. Nejvyšší správní soud však dovodil, že v dané situaci je de facto žadateli o informace odnímána možnost obrátit se na soud a takto informaci získat a rozhodl tak, že žalobu lze podat i proti zrušujícím rozhodnutím odvolacích orgánů, tedy těm, jimiž řízení dosud ukončeno nebylo, čímž učinil průlom do celkové koncepce správního soudnictví, které vychází z toho, že se přezkoumávají až konečná správní rozhodnutí.[17] Je třeba říci, že nekoncepční je celé ustanovení zmíněného paragrafu, protože zavádí zvláštním zákonem apelaci do správního soudnictví, které je principiálně postaveno na principu kasačním. Nejvyšší správní soud, ovšem, aniž by shledal tuto úpravu mezerovitou, nastolil otázku, zda by se nemělo toto pravidlo uplatňovat obecně, protože odmítání autority odvolacího orgánu není ničím, co by mělo být specifické pro právo na informace, ale může se objevit kdekoliv při aplikaci práva.[18]
Výslovně jako teleologickou nevědomou mezeru naproti tomu označil Nejvyšší správní soud úpravu § 10 odst. 1 zákona č. 84/1990 Sb., o právu shromažďovacím, ve znění pozdějších předpisů, řešící možnost zákazu oznámeného shromáždění. Ta byla podle něj dána tím, že zákonodárce si nebyl vědom možnosti rozporu mezi oznámeným a skutečným účelem shromáždění, který však je podle mínění soudu třeba zkoumat a lze jím argumentovat pro zákaz shromáždění s tím, že důvody pro takové rozhodnutí je třeba velmi přesvědčivě odůvodnit. Nutno dodat, že soud svoje závěry opřel mimo jiné i o důvodovou zprávu a těsnopisecké protokoly o jednání Federálního shromáždění, což jsou argumenty dosti chabé, mimo jiné i s ohledem to, jakou úroveň měly důvodové zprávy v době, kdy byl narychlo schvalován jeden zákon za druhým právě v oblasti základních politických práv. Soud v tomto případě zákon dotvořil tím, že v citovaném ustanovení, které znělo „Úřad, jemuž bylo shromáždění oznámeno, je zakáže, jestliže by oznámený účel shromáždění směřoval k výzvě […]“, prostě vypustil adjektivum oznámený.[19]
Taková mezera, byť nikoli výslovně, byla konstatována v souvislosti s doručováním do datové schránky orgánu veřejné moci podle zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, kde taková výslovná úprava chybí. Nejvyšší správní soud zde odmítl možnost použití analogie, podle níž by byl rozhodný okamžik, kdy se do datové schránky přihlásí adresát, jak je tomu při doručování ze strany orgánu veřejné moci podle § 17 odst. 3 zákona, ale doplnil zákon tak, že zde je rozhodné již dodání do datové schránky orgánu veřejné moci. Svoje stanovisko odůvodnil tím, že by jinak bylo fakticky v dispozici tohoto orgánu, kdy bude datová zpráva doručena, což odporuje principu právní jistoty.[20]
Článek byl publikován v časopise Právník č. 4/2018. Jeho pokračování je dostupné zde.
[1] Z českých autorů zmiňuji, bez ambicí na úplný výčet, alespoň KÜHN, Z. Aplikace práva ve složitých případech. K úloze právních principů v judikatuře. Praha: Nakladatelství Karolinum, 2002; VEČEŘA, M. Hledisko účelu a smyslu interpretace práva. In: MACHALOVÁ, T. – VEČEŘA, M. – HLOUCH, L. – SOBOTKA, M. – SOBEK, T. Aktuální otázky metodologie právního myšlení. Praha: Leges, 2014; VEČEŘA, M. Soudcovské dotváření práva. In: GERLOCH, A. – TRYZNA, J. – WINTR, J. (eds). Metodologie interpretace práva a právní jistota. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012; MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. Praha: C. H. Beck, 2011, PULKRÁBEK, Z. K problému otevřenosti (psaného) práva a možnostem jeho dotváření. Právník. 2000, roč. 139, č. 11, s. 1025–1047; GERLOCH, A. Teorie práva. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009; MLSNA, P. Vázanost soudce právem a zákonem: ústavněprávní pohled. In: HAMUĽÁK, O. (ed.). Fenomén judikatury v právu. Sborník z konference Olomoucké debaty mladých právníků 2009. Praha: Leges, 2010. V tomto článku navazuji na úvahy, které jsem formuloval v článku Dotváření práva v judikatuře Nejvyššího správního soudu, srov. MATES, P. Dotváření práva v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Právní rozhledy. 2016, č. 3, s. 82–86.
[2] Např. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu čj. 6 A 100/2002-74 a rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 4 Ads 20/2007-59; ČERNÍN, K. Úředníci a pyramida: K výkladu podzákonných právních předpisů správními orgány. Správní právo. 2016, č. 2, s. 104.
[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 8 Afs 49/2007-52, čj. 8 Afs 13/2011-81 a 4 As 13/2008-107, rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem, pobočka v Liberci, čj. 60 A 1/2013-49; nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 3221/11; SPRINZ, P. Normativní povaha soudních rozhodnutí, její význam a další vybrané aspekty. In: HAMUĽÁK, O. (ed.). Fenomén judikatury v právu. Sborník z konference Olomoucké debaty mladých právníků 2009. Praha: Leges, 2010, s. 56; MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace, s. 103; LARENZ, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin – Heidelberg – New York: Springer Verlag, s. 382 an.; WINTR, J. Metody a zásady interpretace práva. Praha: Auditorium, 2013, s. 46; HOLLÄNDER, P. Příběhy právních pojmů. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2017, s. 217.
[4] Např. MORAVEC, O. Vyplacení nesporné části nadměrného odpočtu v podmínkách daňového řádu. Daně a právo v praxi. 2017, č. 1, s. 2–8; STEHLÍK, V. – HAMUĽÁK, O. a kol. Unijní právo před českými soudy. Praha: Leges, 2014, s. 227.
[5] GERLOCH, A. Teorie práva. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2004, s. 209–210; PELIKÁNOVÁ, I. Rozum, právo a interpretace. Bulletin advokacie. 2010, č. 12, s. 27.
[6] Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 4 As 111/2014-27.
[7] GERLOCH, A. – TRYZNA, J. Několik úvah o roli nejvyšších soudů v podmínkách demokratického právního státu. In: ŠIMÍČEK, V. (ed.). Role nejvyšších soudů v evropských ústavních systémech – čas pro změnu. Brno: Masarykova univerzita, Mezinárodní politologický ústav, s. 94–95.
[8] KÜHN, Z. Role judikatury v českém právu. In: BOBEK, M. – KÜHN, Z. a kolektiv. Judikatura a právní argumentace. Praha: 2013, s. 109.
[9] Např. KRAMER, E. A. Juristische Methodenlehre. Bern: Stämpfi Verlag, 1998, s. 131; z tohoto pojetí vychází u nás F. Melzer (MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace, s. 5–6) nebo P. Holländer (HOLLÄNDER, P. Savignyho paradigma v době dekonstrukce práva. In: GERLOCH, A. – TRYZNA, J. – WINTR, J. (eds). Metodologie interpretace práva a právní jistota, s. 27–28).
[10] GERLOCH, A. – TRYZNA, J. Úvaha nad principem legitimního očekávání obdobného posouzení právního případu. Soudce. 2014, č. 4, s. 16.
[11] HÁCHA, E. Analogie, Slovník veřejného práva československého. Sv. I. Praha: Eurolex Bohemia, 2000 (reprint), s. 61; rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 3 Ads 75/2009-30.
[12] ŠÍN, Z. Tvorba práva. Pravidla, metodika, technika. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 6, s. 16–17.
[13] Např. HART, H. L. A. Pojem práva. Praha: Prostor, 2004, s. 132; M. Musil tu trefně hovoří o tom, že dokonalé normotvorba a legislativa je mýtus (MUSIL, M. Mýtus legislativní dokonalosti. In: GERLOCH, A. – KYSELA, J. (eds). Tvorba práva v České republice po vstupu do Evropské unie. Praha: ASPI, s. 301 an.; ZWEIGERT, K. – KÖTZ, H. Introduction to Comparative Law. Oxford: Clarendon Press, 1988, s 90; MATES, P. Správní uvážení. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2013, s. 14–16; nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 15/01 a sp. zn. ÚS 3221/11, kde tento soud mimo jiné konstatoval, že „[…] soudce není ‚subsumpční automat‘, který na skutkový stav aplikuje ‚dokonalé‘, tj. jednoznačně znějící (a všechny situace výslovně řešící) zákonné ustanovení[…]“.
[14] PECZENIK, A. On Law and Reason. Dordrecht: Kluwer Academik Publisher, 1989, s. 24–26. MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace, s. 233 an.
[15] Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 1 As 31/2009-81, kde je řešen vztah mezi textem normy a jako výkladem soudem, včetně odkazu na známý citát G. Radbrucha o soudci moudřejším než je zákonodárce a jeho oprávnění právo dotvořit, představuje v tomto ohledu spíše výjimku.
[16] Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu čj. 7 As 100/2010-65; tento judikát byl přijat za platnosti úpravy, podle níž o nicotnosti rozhodovaly dílem nadřízené správní orgány dílem soudy, v současnosti platné úprava, jíž bylo toto rozhodování sjednoceno u nadřízených správních orgánů, na jeho podstatě nic nezměnila.
[17] Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 6 As 113/2014-35 a čj. 4 As 289/2015-29, rozsudek Městského soudu v Praze čj. 10 A 18/2014-52.
[18] ČERNÝ, P. (Ne)sdělování informací o platu zaměstnanců veřejné správy. Právní rozhledy. 2017, č. 8, s. 296–298; Nejvyšší správní soud zde zaujal stanovisko právě opačné než v usnesení čj. A 1/2003-10, kde naopak zdůraznil, že žalobu i ve věcech práva na informace lze podat až po vyčerpání řádných opravných prostředků.
[19] Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 7/2008-116 a čj. 8 As 51/2007-67; zevrubný kritický rozbor tohoto judikátu je podán v ČERNÝ, P. – LEHKÁ, M. Zákon o právu shromažďovacím. Komentář. C. H. Beck, 2010, s. 52 an. Zřejmě pod vlivem této judikatury, respektive i její kritiky, došlo zák. č. 256/2016 Sb. k výslovnému vypuštění tohoto výrazu.
[20] Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 9 Afs 28/2010-79; shodně nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 335/12.
Diskuze k článku ()