Všichni, kdo nakládají s veřejným majetkem, mají povinnost opatrovat cizí majetek s péčí řádného hospodáře. Tento trestný čin lze spáchat i z nedbalosti podle § 221 trestního zákoníku. I když nedbalostní forma trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku je mediálně velmi kritizovaná, ve skutečnosti není v praxi příliš častá, protože se ročně jedná jen o jednotky případů. Kromě klasických korupčních trestných činů v širším slova smyslu, pod nimiž lze rozumět úplatkářské trestné činy a různé pletichářské trestné činy, bychom neměli zapomínat ani na trestný čin porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 trestního zákoníku, kterého se dopustí mimo jiné ten, kdo v rozporu s jiným právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody. Obdobně samozřejmě nelze zapomínat na trestný čin zpronevěry, § 205 trestního zákoníku, zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 trestního zákoníku či maření úkolu úřední osoby z nedbalosti podle § 330 trestního zákoníku.
Trestněprávně relevantní jednání ve veřejné správě
V rámci veřejné správy je nutné rozlišovat mezi politikou či přesněji rozhodováním o směřování veřejné správy a její realizací. Z absence tohoto rozlišení vyplývají různá nedorozumění ve veřejném sektoru. Jsou kritizovány orgány činné v trestním řízení za to, že příliš přepjatě, málo nebo naopak hodně stíhají. Veřejná správa má spoustu specifik. Konflikt zájmů, se kterým se veřejná správa musí vypořádat, je v porovnání se soukromým sektorem mnohem větší. Problémem je, že kdykoli posuzujeme jednání ve veřejné správě, dostáváme se do dvou krajních pozic. Zpravidla každá ze stran trestního řízení zastává jednu extrémní pozici, přičemž pravda bývá někde uprostřed. Pokud jednáme za územně samosprávný celek nebo ústřední či jiný správní úřad, máme povinnost pečovat o veřejný zájem, rozhodujeme o tom, kam bude veřejná správa směřovat. Za tímto účelem úřední osoba potřebuje určitou diskreci, musí mít prostor pro to, aby se mohla rozhodovat a své věci spravovat. Stejně, jako ho poskytuje zákonodárce podnikatelům, kdy jej označuje jako podnikatelské riziko. Tedy ne každé nehospodárné jednání bude považováno za porušení péče řádného hospodáře, protože i podnikatelé musí být schopni brát na sebe podnikatelské riziko. Problém je, že ve veřejné správě žádný korektiv rizika není, což nás přivádí do krajních pozic. Na jedné straně je tedy nutnost diskrece a na druhé straně striktně nastavená povinnost péče řádného hospodáře, tedy povinnost jednat účelně, hospodárně a efektivně.
Představme si, že máme pozemek, který je v majetku obce a se kterým jsme oprávnění nakládat. Buďto z něj můžeme udělat stavební pozemky a nechat vystavět rentabilní zástavbu nebo vystavět park. Podíváme-li se na to striktně hledisky péče řádného hospodáře, nikdy nemůžeme park postavit, neboť z rentabilní zástavby bude obci plynout zisk. Naopak v případě parku skončíme z ekonomického hlediska v mínusu. Park totiž nebude přinášet žádný zisk, naopak bude přinášet další náklady na údržbu apod., obec tedy do budoucna zavážeme fixními výdaji. Je to extrémní příklad, na kterém si můžeme ukázat, jak může být posuzována trestní odpovědnost ve veřejné správě.
Řešení nalezneme v rozdělení rozhodovacího procesu, které jsme s doktorem Púrym vymysleli pro usnadnění posuzování rozhodnutí v oblasti veřejné správy. Shodou okolností nezávisle na nás k obdobnému závěru dospěli i naši němečtí kolegové, takže jsme se asi vydali správnou cestou. Rozhodovací proces ve veřejné správě lze tak dělit na část správcovskou a realizační. Ta správcovská je politická, právníkům do ní v podstatě nic moc není. Je na volených či jmenovaných zástupcích, aby spravovali veřejné věci. Kritérium péče řádného hospodáře zde nemá co dělat. Naopak v realizační části už dochází k realizaci cíle, veřejného zájmu. Zde už musí každý jednat s péčí řádného hospodáře a za její porušení je trestně odpovědný.
Je nutno si říci, že ve správcovské části nepracují pouze politici, ale také běžní úředníci, kteří činí spoustu správcovských (politických) rozhodnutí, je jim dána diskrece. U správcovské části se jedná o nějaký výsledek veřejné správy o stanovení toho, co je veřejný zájem, co je v zájmu obce, státu atd, co považuje za veřejný zájem podle správního orgánu. Představme si, že jako zástupci občanů chceme mít v centru města park. Takový park je politickým rozhodnutím. To, kdo a za kolik ten park postaví, už je ale rozhodnutím hospodáře.
V tomto kontextu bych rád poukázal na to, jak může být zrádné, když jsou činěny legislativní změny bez dostatečně hluboké analýzy. Asi všichni, kdo se zabývají územní samosprávou, vědí, že zhruba před 3 lety projednávala a schválila Poslanecká sněmovna změnu zákona, která měla ochránit územní samosprávy a umožnit jim volnější nakládání s veřejným majetkem. Problém je, že tohoto cíle se výkladem dosahovalo už před účinností této novely. Judikatura dovozovala, že v žádném případě péče řádného hospodáře není absolutní, a tedy je možné činit nehospodárná rozhodnutí, jsou-li kryta veřejným zájmem. Tím, že si území samosprávy prosadily novelizaci § 38 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, paradoxně svou situaci ztížily, protože učinily zákon výrazně přísnější, aniž by si to kdokoli uvědomil.
Ust. § 38 zákona o obcích dnes zní: „Majetek obce musí být využíván účelně a hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem vymezené působnosti. Obec je povinna pečovat o zachování a rozvoj svého majetku. Porušením povinností stanovených ve větě první a druhé není takové nakládání s majetkem obce, které sleduje jiný důležitý zájem obce, který je řádně odůvodněn. Obec vede účetnictví podle zákona o účetnictví.“
Před půl rokem bylo přijato první rozhodnutí Nejvyššího soudu, kde lze dopady této změny ilustrovat. Ze znění § 38 totiž vyplývá, že část „které sleduje jiný důležitý zájem obce“ znala už judikatura. Novela však přinesla část věty „který je řádně odůvodněn“. Nově je tedy stanovena povinnost řádně odůvodňovat veřejný zájem, a to v době, kdy se majetková dispozice již činí. Do té doby, došlo-li k prověřování majetkové dispozice, podezřelí přicházeli až ex post s tvrzením, proč své jednání učinili a proč bylo dobré pro obec. Nově pravděpodobně těmto ex post reakcím nebude přikládán velký důraz, neboť je potřeba podle této novely vše předem odůvodnit
Spoléhání se na odborné rady
Rozhodovací procesy ve veřejné správě jsou opravdu složité a spoléhání se na odborné rady je běžnou praxí. Odborná rada je jakákoli rada poskytnutá osobou, která má schopnosti a odborné znalosti, kterými jednající osoba nedisponuje. Může to být referent daného úřadu, advokátní kancelář, soudní znalec, jakákoli osoba. Některé orgány veřejné správy se téměř staví na truc konceptu trestní odpovědnosti tím, že si učiní (nesprávně) závěr takový, že si na všechno pořídí advokáty a znalce. To ale není chytrá cesta. Máme už jeden případ, ve kterém byla nehospodárnost spatřována právě ve zbytečném objednání právních služeb.
Všechna trestní řízení a řízení o odpovědnosti ve veřejné správě běžně končí někde u osob, které se na dotyčné dokumenty podepsaly – většinou zpracovatel, vedoucí, ředitelé, náměstci, ministr. Když dojde na odpovědnost, přehazují ji jeden na druhého. Proto musíme být schopni rozhodovací proces a s ním spojené rozdělení odpovědnosti rozklíčovat.
Jak by tedy měla být odpovědnost takové osoby spoléhající se na podklady testována?
1) Culpa in eligendo – jde o zavinění spočívající ve volbě odborníka, což může laikovi být kladeno za vinu. Neodpovídáte za to, zda osoba odbornou materii správně nenastudovala. Může vám ale být kladeno za vinu, že vámi vybraná osoba ve skutečnosti není v dané oblasti odborníkem. Laikovi se tedy musí oprávněně zdát, že daná osoba je skutečně způsobilá radu poskytnout.
2) culpa in instrumendo – laik odpovídá za instrukce, které odborníkovi sdělí. Odborníkovi musí být sděleny všechny relevantní podklady. Odborníkovi se nesmí nic zatajovat. Pokud laik odborníkovi nesdělí všechny relevantní skutečnosti a v důsledku nekompletních podkladů bude poskytnuta nesprávná rada, může to spoléhající se osobě velmi přitížit, resp. zbavit takovou odbornou radu jakékoli právní relevance.
3) culpa in inspiciendo – I laik se musí seznámit s odbornou radou a kriticky ji zhodnotit. Řeknu-li vám, že můžete nesympatického kolegu usmrtit, uděláte-li to humánním způsobem, není to odborná rada – byť jsem to řekl jako právník, která by vás před trestní odpovědností ochránila. Už s laickou opatrností musíte vědět, že tato rada je zjevně nesprávná, neboť každý ví, že nemůžete nikoho svévolně usmrtit, i kdyby vám to řekl odborník a tedy že je taková odborná rada i pro laika zjevný nesmysl.
Ohledně spoléhání na odbornou radu byla přijata řada soudních rozhodnutí. Zájemci si tuto problematiku mohou nastudovat v článku, který jsme s doktorem Púrym publikovali v Bulletinu advokacie č. 10/2018. Jedno takové rozhodnutí se například týkalo velmi známé kauzy libereckých zastupitelů, kteří byli trestně stíháni za to, že převedli majetek Liberce pod cenou. Nakonec byli zproštěni kvůli něčemu jinému. Nicméně problém měli kvůli tomu, že se do jejich dispozice dostaly pochybnosti o správnosti odborné rady, měli tak povinnost se s nimi vypořádat a nikoli nad nimi bez dalšího mávnout rukou. Zde probíhalo zastupitelstvo, kde se schvaloval prodej majetku pod cenou. Byly k tomu zpracovány podklady, přičemž opozice upozorňovala na to, že cena je nevýhodná. Soudy rozhodly a respektovaly, že opozice často (i třeba bezdůvodně) kritizuje, nicméně v tomto případě nešlo o běžnou opoziční kritiku, ale o kvalifikovanou kritiku, která uváděla naprosto konkrétní argumenty, které by u běžně opatrné osoby vznesly otazníky v hlavě. Závěr byl postaven na tom, že opozice upozorňovala na to, že majetek je prodáván pod cenou, když přivedla realitního makléře, který vypočítával cenu v místě a čase obvyklou, navíc opozice upozorňovala na to, že materiály, na které má být spolehnuto, jsou zpracovány odborem, který nikdy majetkový odhad nezpracovával. Chtěli, aby to bylo vysvětleno. Zastupitelé ale byli dohodnuti dopředu, že materiál projde, a tak se převod majetku odhlasoval. Bylo jim vytýkáno, že nedodrželi standard péče při spoléhání se na odbornou radu, na kterou se ale není možné spolehnout bez toho, že by byly vypořádány vznesené námitky na zastupitelstvu.
Text je upraveným přepisem ústního vystoupení na konferenci Právo ve veřejné správě dne 5. 11. 2019
-52b012d5.png)
Diskuze k článku ()