Elektronické důkazy jako výzva pro trestní proces

Analyzuje aktuální právní úpravu procesních nástrojů v českém, evropském a mezinárodním právu a praxi využívání těchto procesních nástrojů českými orgány činnými v trestním řízení. Následně mapuje hlavní praktické, technické, teoretickoprávní a ústavněprávní výzvy, kterým aktuální teorie a praxe ve vztahu k tomuto typu důkazů čelí. Cílem článku je vyvolat odbornou diskusi k jednotlivým identifikovaným výzvám a vytvořit základ pro další výzkum.

V rámci rozvoje takzvané informační společnosti realizuje stále větší množství lidí podstatnou část svého života v online prostředí a za využití informačních a komunikačních technologií, jejichž prostřednictvím komunikují s přáteli, rodinami, kolegy, se státními institucemi, sdílí a uchovávají informace, realizují ekonomické aktivity a podobně. Technologie rovněž do značné míry zajišťují chod naší společnosti a ekonomiky. Důsledkem vývoje je, že každý z nás produkuje stále větší množství digitálních stop. Proto je při dokazování stále častěji využíváno důkazů v elektronické formě, a to samozřejmě i v trestním řízení. Ačkoliv orgány činné v trestním řízení s elektronickými důkazy pracují již poměrně dlouhou dobu a využívají relativně efektivní postupy produkující kvalitní a zákonné důkazy, a přestože došlo v minulosti k mnoha legislativním i nelegislativním počinům upravujícím související procesní nástroje a jejich využití, lze stále identifikovat mnoho výzev, kterým praxe v souvislosti s využíváním elektronických důkazů v trestním řízení čelí. Cílem článku je tyto výzvy identifikovat a tím přispět k odborné i celospolečenské diskusi, která je poháněna snahou o nalezení obecného konsenzu o pravidlech práce s elektronickými důkazy.

Důkazy mohou mít různé formy a jejich zákonná definice je velmi široká; pojem elektronické důkazy pak není jednoznačně definován vůbec. Ani odborná literatura či judikatura ať již v ČR nebo v zahraničí s ním nepracuje konsistentně. Obecně relativně přijímanou definici tohoto pojmu nabízí například projekt EU Evidence,[1] který za elektronické důkazy označuje "[...] jakákoliv data, která jsou výstupem analogového nebo digitálního zařízení potenciální důkazní hodnoty, která jsou generována, zpracována, uchována, nebo přenášena jakýmkoliv elektronickým zařízením"[2]. K pojmu elektronické důkazy tak můžeme přistupovat poměrně zeširoka a považovat za ně digitalizované fyzické nebo jiné tradiční důkazy (např. digitální záznam rozhovoru, digitální fotografie zbraně, analogové záznamy převedené do elektronického formátu apod.) a samozřejmě původně generovaná elektronická data bez ohledu na to, jaká zařízení jsou jejich zdrojem.[3]

Za zpracování elektronických důkazů pak můžeme považovat sběr, uchovávání, využívání a předávání důkazů; někdy je tento proces popisován jako chain of custody důkazů[4] v trestním řízení. Sběrem důkazů se rozumí sběr relevantních zařízení, úložišť a dat, které obsahují elektronické důkazy. To lze realizovat prostřednictvím mnoha procesních nástrojů včetně zajištění a ohledání věci, v rámci domovní prohlídky, v rámci sledování osob a věcí, ale rovněž může dojít k získání takových důkazů například od ISP nebo jiných správců systémů a dat, prostřednictvím různých mechanismů spolupráce se soukromým i veřejným sektorem a podobně. Ve chvíli, kdy dojde k zajištění důkazu, musí tento být uchován pro další použití v trestním řízení, kdy je nutné zajistit a zabezpečit integritu a původní podobu potenciálního důkazu[5]. Jakákoliv manipulace s důkazem nebo jeho zdrojem musí být prováděna tak, aby se předešlo znehodnocení důkazu nebo snížení jeho důvěryhodnosti a důkazní síly. Především by měl být důkazní materiál zpřístupněn jen oprávněným osobám, měla by být vedena evidence o manipulaci s ním a jakékoliv úkony by měly být prováděny vhodnými postupy a za využití vhodných nástrojů. Aby mohly být elektronické důkazy využity u soudu v rámci trestního řízení, je zpravidla nutné provést jejich analýzu. Ta je často prováděna znalcem, který vypracuje znalecký posudek bezprostředně využitelný u soudu. Elektronický důkaz a jeho zdroj je tak během svého životního cyklu často v držení nebo zpracováván prostřednictvím různých osob a dochází k jeho předávání. I v této fázi je nutné zajistit integritu důkazu. Je-li tedy důkazní materiál předáván (například mezi jednotlivými složkami policie, znalci, jinými subjekty či v rámci přeshraniční spolupráce), mělo by k tomu docházet technicky i právně správným způsobem, aby byla zachována využitelnost důkazu.[6]

Elektronické důkazy jsou v mnoha ohledech specifické, z čehož plynou požadavky na specifické postupy a techniky aplikované při jejich zpracování, na technické a personální kapacity orgánů činných v trestním řízení a na mechanismy zapojení dalších subjektů do celého procesu. Odlišnost od jiných druhů důkazů spočívá u elektronických důkazů zejména v jejich charakteru, konkrétně v dosažitelnosti, obsahu a integritě, informační hodnotě, skrytosti, časové trasovatelnosti, komplexnosti a replikovatelnosti.

Technologií, zařízení a formátů, které slouží k elektronickému zpracování informací, existuje obrovské množství. Jinak se přistupuje například ke SCADA systémům využívaným k řízení průmyslových celků,[7] jinak k mobilnímu telefonu a jinak k systémům postaveným na umělé inteligenci či kvantovém zpracování dat. Díky mimořádně dynamickému rozvoji ICT je navíc nutné počítat s dalším vývojem, kdy se mohou využívané nástroje, technologie i mechanismy jejich fungování fundamentálně měnit. To vše klade mimořádně vysoké nároky na orgány činné v trestním řízení - především z hlediska dostupnosti potřebného technického vybavení k vytěžování těchto technologií a z hlediska schopnosti všech osob zúčastněných na procesu dokazování pochopit jejich fungování a interpretovat získaný důkazní materiál. I samotné postupy vyšetřování a sběru důkazů musí často zohledňovat vazby mezi jednotlivými technologiemi. Jsou-li například v zajištěném mobilním zařízení uchována data v zašifrované podobě, mohou být dostupná rovněž v cloudovém úložišti, ke kterému může být přes poskytovatele služby snadnější přístup než k samotnému zařízení prostřednictvím nástrojů pro překonání šifry.

Velmi významnou roli pak hraje rovněž související vliv charakteru informačních sítí či kyberprostoru.[8] Celosvětové informační sítě umožňují zcela decentralizované a distribuované fungování služeb, které jsou často zneužívány a využívány pachateli trestné činnosti k nejrůznějším účelům (od komunikace po páchání kybernetické kriminality). Získávání důkazů z těchto služeb je však komplikované právě kvůli jejich distribuovanému charakteru. Sídlo provozovatele služby, bydliště pachatele, místo spáchání trestného činu, bydliště poškozených a místo, kde se nachází relevantní data a důkazy o příslušné trestné činnosti, se mohou nacházet v různých zemích a jurisdikcích. To způsobuje nejen potíže při určování příslušnosti orgánů činných v trestním řízení (dále také jako "OČTŘ"),[9] ale rovněž i při sběru důkazního materiálu, ke kterému musí být využíváno mechanismů mezinárodní policejní a justiční spolupráce, které jsou ve většině případů nedostatečně efektivní.[10]

S charakterem informačních technologií souvisí i problematika významu poskytovatelů služeb. Ty Polčák označuje za definiční autority,[11] které vykonávají přímý vliv na informační sítě a uživatele informačních služeb, protože nastavují pravidla prostřednictvím technických limitů a podmínek poskytování svých služeb. Současně je často nutné elektronické důkazy získávat od definičních autorit nebo ve spolupráci s nimi, neboť mají technické prostředky k jejich získání nebo mají příslušná data přímo v držení na svých úložištích. V rámci důkazního řízení je tak ze strany orgánů činných v trestním řízení v mnoha případech nutné spolehnout se na součinnost či spolupráci s poskytovateli služeb, a to buďto napřímo, nebo prostřednictvím mezinárodní spolupráce.

Rozvoj využívání informačních a komunikačních technologií představuje pro trestní řízení a proces dokazování zjevnou výzvu. V některých případech jej komplikuje uplatnění zavedených postupů, v některých případech vyžaduje vytváření nových přístupů a postupů. Poměrně rigidní proces dokazování a jeho pravidla se na tyto výzvy snaží reagovat jak na národní, tak i na mezinárodní úrovni, zpravidla však z pochopitelných důvodů nepružně a pomalu.

Právní úprava trestního řízení je realizována na úrovni jednotlivých států, které vycházejí z různých právních kultur, tradic a právních mechanismů, může se proto napříč jurisdikcemi poměrně významně lišit. Na druhou stranu se národní legislativy často inspirují zahraničními přístupy či mezinárodními instrumenty nebo přímo mezinárodní instrumenty implementují - může jít o implementaci mezinárodních úmluv, komunitárního práva apod. Úprava trestního procesu v České republice je ovlivněna především jejím členstvím v Evropské unii a instrumenty uplatňovanými v evropské právní kultuře. Při popisu právní úpravy relevantní pro uplatnění elektronických důkazů je proto vhodné zohlednit tyto instrumenty.

Na mezinárodní ani evropské úrovni neexistuje žádný komplexní právní rámec věnovaný (elektronickému) dokazování. Sběr, uchovávání, užívání a předávání důkazů tak probíhá v souladu s národními právními úpravami trestního řízení, které byly mnohdy konstruovány před mnoha lety, před tím, než vznikl internet nebo technologie generující elektronické důkazy. To platí i pro Českou republiku, jejíž úprava, ačkoliv mnohokrát novelizovaná, pochází z šedesátých let minulého století.[12] Český trestní řád tak sice místy obsahuje specifická ustanovení zavádějící procesní nástroje k zajišťování některých druhů elektronických důkazů,[13] ve většině případů jsou však orgány činné v trestním řízení často odkázány na "ohýbání" tradičních procesních nástrojů pro potřeby dokazování těmito důkazy.[14] Podobně tomu je často i v jiných státech, což vede k poměrně zásadním rozdílům v přístupech, které způsobují problémy při přeshraničním nakládání s elektronickými důkazy. I OSN ve své studii k problematice kyberkriminality konstatovala poměrně významné rozdíly v národních legislativách, a to i mezi státy s podobnou právní kulturou.[15] Mezinárodní a nadnárodní organizace se tak zaměřují především na harmonizaci národních právních úprav, budování mechanismů spolupráce a budování institucionální podpory.

V Česku jsou mechanismy nakládání s elektronickými důkazy ovlivněny dvěma hlavními mezinárodními právními režimy, a to právem EU a dalšími mezinárodněprávními instrumenty, především z pera Rady Evropy.

[1] Jde o výzkumný projekt financovaný z prostředků EU s názvem European Informatics Data Exchange Framework for Court and Evidence, který se komplexně věnoval problematice elektronických důkazů.

[2] Viz EVIDENCE PROJECT CONSORTIUM. EVIDENCE Semantic Structure. 2015, s.7. Pojem data je zde chápán ve smyslu údaje - zahrnuje jak spojité signály generované analogovými zařízeními, tak diskrétní data generovaná technologiemi digitálními.

[3] Pojem důkaz ve výčtech zde zmíněných pracujeme s pojmem důkaz v širším smyslu slova a zahrnujeme pod něj i prameny důkazu či důkazní prostředky.

[4] Tento pojem je definován v různých zdrojích různě, kde v zásadě sledování nakládání s důkazy a související dokumentaci. Viz např. AYERS, Rick - BROTHERS, Sam - JANSEN, Wayne. NATIONAL INSTITUTE OF STANDARDS AND TECHNOLOGY. Guidelines on Mobile Device Forensics. USA, 2014, 75 s.

[5] K problematice zajišťování integrity elektronického důkazu viz rovněž např. zde: AMIRIDU, Radka. Zajištění integrity elektronického důkazu: technické a organizační prostředky. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2021.

[6] V současné době však nejsou mechanismy zajištění integrity důkazu závazně stanoveny. V praxi se tedy vychází zejména z toho, co státní zástupce v přípravném řízení a soudce v soudním řízení akceptuje a považuje za adekvátní ochranu a zajištění integrity. Viz dále.

[7] Jde o zkratku anglického pojmu "supervisory control and data acquisition", což je počítačový systém schopný sběru a zpracování dat a uplatnění operativních pokynů na velké vzdálenosti. Tyto systémy se využívají v různých odvětvích průmyslu.

[8] Informační sítě, respektive jimi tvořený kyberprostor není možné chápat jako pouhé médium, nýbrž jako prostředí, které neslouží jenom k přenosu informací, ale jako prostor pro kompletní realizaci informačních transakcí. Více k teorii informačních sítí viz např. POLČÁK, Radim. Internet a proměny práva. Praha: Auditorium, 2012, s. 72.

[9] Kybernetická kriminalita je například páchána zejména v podobě tzv. distančních deliktů (jiné místo spáchání a jiné místo následku). Zejména "majetková kybernetická kriminalita" je páchána tzv. sériově (§ 116 tr. z.), proto nelze hledět jen na příslušnost OČTŘ u jednotlivých skutků, ale zaměřit se i na zjištění totožných znaků spáchání (modus operandi), které mohou prokazovat sériovou trestnou činnost jednoho pachatele či jedné skupiny pachatelů.

[10] Viz dále.

[11] Definičními autoritami mohou být nejrůznější poskytovatelé informačních služeb, kteří mají kompetenci přímo ovlivňovat pravidla chování v informačních sítích prostřednictvím kódu, respektive pravidel využívání jejich služeb. Více k problematice definičních autorit viz POLČÁK, Radim. Internet a proměny práva, s. 88 an.

[12] Viz zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád).

[13] Jde například o ust. § 7b trestního řádu o uchování a znepřístupnění dat, či § 88a trestního řádu o příkazu k zjištění údajů o telekomunikačním provozu.

[14] Zajišťování dat uchovávaných v počítačových systémech je například zhusta realizováno jako operativně pátrací činnost sledování osob a věcí. Zde jde však o nástroj původně konstruovaný pro zcela jiné situace a procesní úkony. Viz dále.

[15] Srov. ORGANIZACE SPOJENÝCH NÁRODŮ - KANCELÁŘ PRO DROGY A KRIMINALITU. Comprehensive Study on Cybercrime (draft) [online]. Vídeň: OSN, 2013, s. 158 [cit. 2021-10-11].