Ve zkratce jde o dvoufázový postup, kdy zadavatel nejprve s jedním nebo více[2] dodavateli po provedení zadávacího řízení[3] uzavře rámcovou dohodu, na základě které pak zadává – tu již v rámci zvláštního postupu – dílčí minitendry, kterými realizuje samotné uspokojení vlastních potřeb.[4]
Dílčí minitendry jsou zadávány jednotlivým dodavatelům buďto na základě předem stanoveného mechanismu[5], nebo na základě soutěže[6]. Zákon nicméně stanoví, že i pro změnu rámcové dohody se uplatní zákaz podstatných změn, ale § 222 ZZVZ se má dle § 131 odst. 5 téhož předpisu uplatnit pouze přiměřeně. Zákon dále nespecifikuje, proč by se neměl § 222 ZZVZ pro rámcové smlouvy uplatňovat v plném rozsahu, resp. v čem se má aplikovat jinak. Pokud hovoříme o aplikaci § 222 na rámcovou dohodu, je nutno uvažovat jak o aplikaci na první fázi – tedy rovinu samotné rámcové dohody, tak i na druhou fázi – tedy otázku dílčích minitendrů. I když nelze hovořit o tom, že by tento závěr pramenil z podoby ZZVZ, úmyslem zákonodárce bylo podrobit rámcové dohody jako celek, tedy včetně realizační fáze, regulaci obsažené v § 222 ZZVZ[7]. Na tomto místě je možno poukázat na to, že zadávací směrnice[8] nebo například zákon[9], který ji implementuje do právní úpravy Spojeného království, výslovně s možností regulace změn rámcových dohod – podle relevantní právní úpravy odpovídající § 222 ZZVZ v uvedených předpisech – počítají[10]. A s ohledem na to, že rámcová dohoda je terminus technicus ZZVZ (resp. zadávací směrnice), a z relevantní úpravy neplyne, že by se regulace změn závazku neměla vztahovat na rámcovou dohodu jako celek – tedy jak na zadání rámcové dohody jako takové, tak na následující zvláštní postup při zadávání minitendrů, je nutno dojít k závěru, že regulaci změn závazků nepodléhá pouze rámcová dohoda jako taková, ale i dílčí minitendry.
Obecně k otázce přiměřené aplikace § 222 ZZVZ na rámcové dohody
Patrně platí, že valná většina přiměřeného použití § 222 ZZVZ na rámcovou dohodu bude pramenit právě z toho, že rámcová dohoda je komplexnější postup než kupříkladu běžná smlouva. Zcela typickou situací, kdy se § 222 bude aplikovat odlišně – resp. nebude se aplikovat vůbec – pak bude okamžik, kdy v rámci konkrétního minitendru dojde k bližší specifikaci předmětu plnění toho daného minitendru, oproti tomu, jak byl předmět plnění specifikován v rámcové dohodě. V takovém případě by bylo možno uvažovat o tom, že jde o změnu, nicméně opak je pravdou, neboť v rámci minitendru je předmět plnění pouze blíže upřesněn, avšak plně v mezích toho, co rámcová dohoda umožňuje. V okamžiku, kdy by zadavatel v rámci zadání minitendru překročil rámec vymezený dohodou, bylo by patrně možno uvažovat o tom, že samotný minitendr představuje změnu závazku z rámcové dohody, neboť pro určení toho, co je změnou závazku a co nikoliv, je rozhodný materiální dopad takového postupu.[11] Rozdílný mechanismus použití rámcové dohody oproti mechanismu běžné smlouvy patrně vyústí i v jinou přiměřenou aplikaci § 222 ZZVZ, nicméně tento článek cílí na to, věnovat se jinému aspektu takové přiměřené aplikace.
Konkrétně k přiměřené aplikaci regulace změn závazků na rámcovou dohodu v otázce změny dodavatele
Dle názoru autora se nicméně přeměřená aplikace § 222 ZZVZ pro rámcové dohody projeví i v jiné rovině, která pramení z dalšího rozdílu mezi rámcovou dohodou a běžnou smlouvu, který spočívá v otázce dodavatelů. Běžnou smlouvu lze uzavřít pouze s jedním vybraným dodavatelem, nicméně rámcová dohoda má ve své podstatě umožnit zadavateli uzavřít smlouvu s několika dodavateli, kterým je pak následně umožněno se o minitendry ucházet nebo kterým jsou minitendry udělovány. Právě výše uvedená nuance pak poukazuje na to, že v otázce podstatných změn závazku, které se týkají dodavatelů dané veřejné zakázky, by se mohla aplikace § 222 ZZVZ na rámcové dohody odlišovat.
Tento aspekt upravuje § 222 odst. 10 ZZVZ, ve kterém je koncipována nevyvratitelná domněnka, dle které je každá změna v osobě dodavatele podstatnou změnou závazku s výjimkou vyhrazené změny dodavatele ve smyslu § 100 odst. 2 ZZVZ nebo právního nástupnictví ve smyslu § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ. Při bližším pohledu na znění zákona je zcela patrné, jaký byl úmysl zákonodárce – a sice zamezit obcházení rigidního postupu pro výběr dodavatele, který do zadavatelského prostředí implementuje ZZVZ. Pak se ale jeví jako zcela logické, že změna dodavatele je přípustná mj. tehdy, kdy i dodavatel, který vstupuje do realizační fáze veřejné zakázky, splňuje kvalifikační podmínky, které musel splňovat i původní vybraný dodavatel[12] nebo v takovém případě, kdy není výběr takového náhradního dodavatele zcela na uvážení zadavatele, a mechanismus výběru náhradního dodavatele je znám již od počátku, a tak lze hovořit o tom, že i takový náhradní dodavatel, resp. mechanismus jeho výběru, prošel soutěží o veřejnou zakázku[13]. V takovém případě pak změnou dodavatele nedochází k obcházení rigidního postupu výběru, jak jej koncipuje ZZVZ.
Na tomto místě pak do uvedené úvahy vstupuje fakt, že rámcová dohoda může být uzavřena s několika dodavateli, kterým pak jsou zadávány dílčí minitendry. V podstatě tak platí, že zadavatel má v případě konkrétních minitendrů obecně k dispozici několik dodavatelů, kteří splňují kvalifikační požadavky na to se dílčích veřejných zakázek účastnit a jejichž výběr vzešel z řádné hospodářské soutěže. Autor tohoto příspěvku je tak toho názoru, že přiměřená aplikace § 222 ZZVZ na problematiku rámcových dohod a dílčích minitendrů se projeví mj. (viz výše) právě v problematice změny dodavatele. S ohledem na to, že všichni dodavatelé, se kterými byla uzavřena rámcová dohoda splňují kvalifikační předpoklady ve stejné míře jako vybraný dodavatel konkrétního minitendru a tito dodavatelé jsou od počátku známi, tito dodavatelé prošli soutěží o veřejnou zakázku[14] a jejich určení tak není na libovůli zadavatele – neměla by situace, kdy zadavatele nahradí vybraného dodavatele mintendru jedním z dodavatelů, kteří se účastní rámcové dohody – nutně vést k závěru, že taková změna je změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 10 ZZVZ. Nelze totiž odhlédnout od toho, že u těchto dodavatelů jsou typicky splněny podmínky, které dotčené konkrétní dodavatele a jejich změnu vyjímají z obecného pravidla zakotveného v § 222 odst. 10 ZZVZ.[15] Autor je tedy toho názoru, že pro výše popsanou změnu dodavatele se bez dalšího nebude aplikovat § 222 odst. 10 ZZVZ, neboť u takové změny dodavatele by zmíněný odstavec ZZVZ nenaplňoval svůj účel – tedy aby zabránil tomu, že zadavatel bude obcházet zákon a libovolně přistoupí ke změně dodavatele za některého, který neprošel soutěží o veřejnou zakázku.
Tu si je ale nutno uvědomit, na jakém principu jsou změny závazku posuzovány. Pokud se neuplatní nevyvratitelná domněnka o nepodstatnosti posuzované změny, neznamená to automaticky, že by taková změna byla podstatnou, což logicky platí i vice versa. Pak by mělo ale platit, že záměna dodavatele, jak byla popsána výše, není automaticky – při neuplatnění § 222 odst. 10 ZZVZ – změnou nepodstatnou. Změna dodavatele je stále změnou závazku, což ostatně již dovodil Soudní dvůr Evropské unie ve svém rozsudku pressetext[16], pročež je tedy nutno posoudit, zda má taková změna materiální vliv, jak jej chápe relevantní právní úprava, nebo nikoliv – bude tedy nutno posoudit, zda jde o podstatnou změnu ve smyslu generální klauzule dle § 222 odst. 3 ZZVZ. S ohledem na to, jak jsou koncipovány podstatné změny ve smyslu písm. b) a c) zmíněného ustanovení ZZVZ, lze uvažovat, že změna dodavatele patrně nebude mít v těchto písmenech presumované důsledky, neboť tyto zcela zřetelně reflektují změnu zadávacích podmínek – ať už například co do cenotvorby [typicky patrně písm. b)] nebo rozsahu předmětu plnění [písm. c)]. Dle autora by tu ale mohl existovat prostor pro aplikaci písm. a) uvedeného ustanovení ZZVZ, a to například za předpokladu, že zadavatele určí náhradního dodavatele jiným mechanismem, než jaký si zvolil při výběru konkrétního dodavatele pro konkrétní minitendr (kupříkladu by namísto za druhým dodavatelem v pořadí, šel za tím třetím v pořadí), nebo než jaký v sobě zakotvuje samotná rámcová dohoda. Závěr o podstatnosti změny, jak je popsána v tomto článku, by pak ale vycházel z posouzení ad hoc a nikoliv z obecného závěru, že změna dodavatele je automaticky podstatnou změnou ve smyslu ZZVZ.
Autor tohoto článku považuje za vhodné na závěr uvést, že si není vědom toho, že by výše uvedené závěry byly předmětem rozhodovací praxe, a to ať už dohledového úřadu, nebo tuzemských soudů. Je tak otázkou, jak se k této problematice postaví uvedené orgány.
[1] Dále jako „ZZVZ“.
[2] Srov. § 131 odst. 1 ZZVZ.
[3] Dle § 132 odst. 1 ZZVZ se pro uzavření rámcové dohody použije postup pro zadání podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, pokud úprava rámcové dohody (tedy § 131 až 137 ZZVZ) nestanoví jinak.
[4] Pojem „rámcová dohoda“ tak označuje souhrnně obě fáze procesu a nikoliv pouze rámcovou dohodu ve smyslu smlouvy, která je uzavřena po provedení první fáze tohoto procesu.
[7] V důvodové zprávě je doslovně uvedeno: „Po dobu trvání vztahu z rámcové dohody zadavatel nesmí provést podstatnou změnu závazku z rámcové dohody, resp. zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu rámcové dohody, a to ani v rámci veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody. Podstatná změna rámcové dohody nebo veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody musí být vždy posuzována ve smyslu změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222.“
[8] Tedy Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jako „zadávací směrnice“).
[9] Tedy 2015 No. 102 PUBLIC PROCUREMENT The Public Contracts Regulations 2015 („britský zákon o zadávání veřejných zakázek“).
[10] Srov. čl. 72 odst. 1 jak zadávací směrnice, tak britského zákona o zadávání veřejných zakázek.
[11] Viz například body 99 a 100 stanoviska generální advokátky Juliane Kokott přednesené dne 13. 3. 2008 k rozsudku Evropského soudního dvora ze dne 19. 6. 2008 ve věci C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) a další (dále jako „rozsudek pressetext“).
[12] Srov. § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ: „pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu, popřípadě části závodu, a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení.“; nebo § 100 odst. 2 ZZVZ.
[13] Srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 609 – 610: „Co se týká podmínek změny dodavatele, právní úprava je nijak nelimituje, nicméně s ohledem na účel a cíl právní úpravy, resp. ochranu hospodářské soutěže by se mělo spíše jednat o závažné důvody, které znemožňují nebo zásadním způsobem ztěžují plnění veřejné zakázky původním dodavatelem (…) Rovněž určení nového dodavatele není zákonem blíže limitováno. Z povahy věci však vyplývá, jak uvádí rovněž DZ, že takové určení nesmí být na libovůli zadavatele. Autoři komentáře se domnívají, že musí být alespoň obecným způsobem předem stanoven okruh osob, z nichž může být nový dodavatel vybrán; samozřejmě čím bude výhrada jednoznačnější, tím je postup zadavatele bezpečnější.“ Velmi ilustrativně lze odkázat i na metodický dokument SIGMA OECD věnující se změnám závazků (dostupné z: http://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-38-200117.pdf), kde je uvedeno: „As a general rule, the replacement of a contractual partner constitutes a substantial modification of the contract. In line with the principles of equal treatment and transparency, another economic operator should not replace the successful tenderer without the contract being re-opened to competition.“
[14] Což patrně lze považovat za stěžejní aspekt, ve kterém § 222 odst. 10 ZZVZ spatřuje materiální dopad do zadávacího řízení.
[15] Tedy podmínka stanovená v § 222 odst. 10 písm. a) v návaznosti na § 100 odst. 2 ZZVZ – tedy, že najde o dodavatele, jehož výběr by – ve své podstatě – byl netransparentní; a podmínka vymezená v § 222 odst. 10 písm. b) – tedy, že takový dodavatel splňuje kvalifikační kritéria vybraného dodavatele.
[16] Viz bod 40 odůvodnění rozsudku pressetext: „Obecně musí být nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou považováno za změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky, pokud toto nahrazení nebylo stanoveno v podmínkách původní zakázky, například jde-li o subdodavatele.“
Diskuze k článku ()