Náhrada škody ve veřejných zakázkách

Tato otázka je zejména aktuální v případech, kdy zadavatel v pozdější fázi zadávacího řízení na nákladné a komplexní projekty přistoupí k zrušení řízení, přičemž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže později potvrdí nezákonnost takového postupu, aniž by uložil nápravné opatření. Na přípravu nabídky do těchto zadávacích řízení přitom uchazeči investovali nemalý čas a finanční prostředky či dokonce z důvodu preference tohoto projektu upustili od účasti v jiném zadávacím řízení.

Proto je v souvislosti s procesem přijímání nového zákona o zadávání veřejných zakázek vhodná příležitost upravit možnost náhrady škody přímo v textu nového zákona, tak jak vyplývá z příslušné evropské legislativy a rozhodovací praxe a je běžné v právních řádech řady evropských zemí.

Evropské předpisy z oblasti zadávání veřejných zakázek, konkrétně přezkumná směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ze dne 21. prosince 1989 obsahuje v článku 2 požadavek, aby členské státy v souvislosti s přijímáním opatření v souvislosti s přezkumným řízením zahrnovaly i pravomoc přiznat náhradu škody osobám, které byly poškozeny protiprávním jednáním. Tento závěr je podpořen i rozhodovací praxí Soudního dvora Evropské unie (viz např. rozhodnutí C-568/08).

Návrh nového zákona o zadávání veřejných zakázek nicméně výslovnou právní úpravu náhrady škody obsahuje pouze ve vztahu k soutěži o návrh, když se v ustanovení § 149 odst. 4 uvádí, že zadavatel si může v soutěžních podmínkách vyhradit možnost zrušení soutěže o návrh před rozhodnutím poroty pouze, pokud současně stanoví podmínky pro odškodnění účastníků soutěže o návrh (obdobné ustanovení je obsaženo i v současném zákoně o veřejných zakázkách). V ostatních případech návrh zákona s náhradou škody výslovně nepočítá, i když v případě složitých plnění poptávaných v jiných druzích zadávacího řízení mohou být náklady uchazečů na přípravu nabídky srovnatelně vysoké jako při přípravě architektonických návrhů v případě soutěže o návrh.

Inspirací by mohla být právní úprava náhrady škody v německém zákoně o ochraně hospodářské soutěže[1], do jehož čtvrté části je zařazena základní právní úprava zadávání veřejných zakázek. Nejpodstatnějším a nejvíce využívaným ustanovením z oblasti náhrady škody je § 126, ve kterém se uvádí, že uchazeč může požadovat náhradu škody za náklady vynaložené na přípravu nabídky nebo spojené s účastí v zadávacím řízení, pokud zadavatel poruší některé z ustanovení sloužící k ochraně uchazečů a za podmínky, že bez tohoto porušení by uchazeč měl skutečnou šanci, že jeho nabídka by byla vybrána jako nejvhodnější, nicméně tato šance byla skrze porušení zákona zadavatelem zmařena. Ostatní nároky na náhradu škody zůstávají nedotčeny. Podle v současnosti většinově zastávaného názoru v takovém případě přísluší náhrada škody uchazeči, jehož nabídka by byla na základě hodnocení vybrána jako nejvhodnější (viz rozhodnutí Německého spolkového soudu BGH X ZR 18/07 ze dne 27. 11. 2007), i když existují rozhodnutí, podle nichž náhrada škody přísluší všem uchazečům (viz rozhodnutí OLG Naumburg 2 U 152/13 ze dne 27. 11. 2014).

Jak vyplývá z výše uvedeného ustanovení, německá právní úprava výslovně umožňuje uplatnit nárok na náhradu škody i na základě jiných titulů. V této souvislosti existuje bohatá rozhodovací praxe Německého spolkového soudu, která potvrzuje, že v zadávacím řízení mezi zadavatelem a uchazeči vzniká předsmluvní odpovědnost. Vznik předsmluvní odpovědnosti se odvíjí od druhu zadávacího řízení, přičemž např. v otevřeném řízení k tomu dochází nejpozději v okamžiku, kdy uchazeč po zadavateli požaduje zadávací podmínky k zadávacímu řízení (rozhodnutí Německého spolkového soudu BGH VII ZR 152/08 ze dne 10. 9. 2009). V rámci předsmluvní odpovědnosti lze nárokovat náklady na účast v zadávacím řízení (viz např. rozhodnutí Německého spolkového soudu BGH VII ZR 82/08 ze dne 10. 9. 2009), není nicméně vyloučeno, že uchazeč může požadovat i náhradu ušlého zisku (např. rozhodnutí Německého spolkového soudu BGH X ZR 86/08 ze dne 26. 1. 2010 nebo BGH X ZR 89/04 ze dne 18. 9. 2007).

Závěrem lze shrnout, že i když náhrada škody zatím v právní úpravě veřejných zakázek není explicitně začleněna a z české rozhodovací praxe zatím ani neevidujeme případ, kdy by se jí uchazeč úspěšně domohl, ze zahraniční praxe je zřejmé, že se o těchto nárocích běžně rozhoduje. Proto by její úprava, tak jak dlouhodobě umožňují příslušné evropské předpisy, měla být do nového zákona o zadávání veřejných zakázek začleněna.