Obchodní právo | JUDr. Michal Žižlavský | 13.07.2017 Také v kategorii:
Procesní právo

Trest za neúspěch v podnikání nebo nabídka druhé šance? Aktuální změna trendu v oblasti insolvence a restrukturalizace Zdroj: Redakce

Trest za neúspěch v podnikání nebo nabídka druhé šance? Aktuální změna trendu v oblasti insolvence a restrukturalizace

Můj dnešní příspěvek bude zaměřen na nový trend v oblasti insolvenčního práva, týká se podniků, které se dostaly do úpadkové situace, do insolvence. V dnešní době sílí názor, že tyto subjekty by neměly být trestány za neúspěch v podnikání a měly by v podnikání dostávat druhou šanci. Tato myšlenka se nyní prolíná do řady norem, které se v letošním roce aktivují, a to do evropského nařízení o insolvenčním řízení a české novely insolvenčního zákona.

JUDr. Michal Žižlavský

JUDr. Michal Žižlavský

advokát, člen představenstva ČAK, předseda sekce pro insolvenční právo

JUDr. Michal Žižlavský

advokát, člen představenstva ČAK, předseda sekce pro insolvenční právo

Nové evropské nařízení o insolvenčním řízení nabývá účinnosti 26. 6. 2017, novela insolvenčního zákona pak dne 1. 7. 2017. Je zde ještě návrh evropské směrnice o rámcích pro preventivní restrukturalizaci a druhou šanci podniků, která je prozatím pouze návrhem.

Dnes bych se rád věnoval trendu, který s sebou nová legislativa nese. Ta směřuje k tomu, aby se podnikům druhá šance dala, aby nekončily vždy, jsou-li platebně neschopné, v insolvenčním řízení, v likvidačním konkurzu, aby dokázaly mobilizovat zbývající aktiva, podařilo se je sanovat a restartovat jejich podnik, byť v nějaké jiné struktuře.

Co se týče evropského nařízení, vztahuje se nejen na konkurz, ale i na reorganizaci. Směrnice o preventivních rámcích je také zaměřena směrem k podpoře sanace podniků a snazší orientaci v platební neschopnosti. Počítá se dokonce s tím, že by státy měly vytvářet jakési systémy preventivního a včasného varování, aby podniky stihly situaci zvládnout.

Novela insolvenčního zákona – negativní domněnka úpadku a koncept koncernového únosu

Novela insolvenčního zákona přináší v oblasti korporátního úpadku dvě novinky: negativní domněnku úpadku a koncept koncernového únosu. Negativní domněnka úpadku je založena na myšlence, že dostane-li se podnik do platební neschopnosti, nemusí to ještě znamenat, že tuto situaci není schopen vyřešit mimo insolvenční řízení. Zatímco podle dnešní legální definice platí, že nemá-li někdo na zaplacení 100 % svých splatných dluhů, musí podat insolvenční návrh, negativní podmínka úpadku tuto podmínku zjemňuje. Podle ní platí, že pokud tzv. mezera krytí nedosahuje 10 %, návrh být podán nemusí. Znamená to posun v tom směru, že není povinnost podat insolvenční návrh hned, není-li společnost schopna platit své závazky, ale je možno zkoumat, zda i přesto není splatných závazků méně než 10 %. Bude-li jich méně než 10 %, nemusí být podán insolvenční návrh.

Koncept koncernového únosu je velmi zásadní změnou. Dodnes bylo možné, aby společnost, která nebyla schopna platit a dostala se do insolvence, čerpala např. úvěr od mateřské společnosti. Koncernové matce vznikla pohledávka, se kterou mohla později v insolvenčním řízení hlasovat a podpořit reorganizaci dceřiné společnosti. Toto propříště možné nebude. Novela insolvenčního zákona ruší možnost podpory ve skupině. Mateřská společnost nesmí hlasovat, neboť by tím (podle představ zákonodárce) unášela řízení ostatním věřitelům).

Šance na restart

Položme si otázku, zda se mají nebo nemají vytvářet podmínky pro to, aby se podniky s finančními problémy sanovaly namísto toho, aby končily v likvidačním konkurzu. Likvidační konkurz znamená rozprodání majetku tzv. na šroubky, získané prostředky se rozdělí mezi věřitele, firma zanikne, podnik se zastaví, dodavatelé a odběratelé přijdou o obchodního partnera, zaměstnanci o práci, stát přijde o daně. Výsledkem jsou negativní společenské dopady.

Má smysl usilovat o to, aby se úpadek překonal? Je správné povědět si, v čem spočívá ta tzv. druhá šance. Podstatou je, že se část dluhů korporaci či živnostníkovi odpustí. Sám jsem překvapený, jak málo se rozumí základní podstatě reorganizace, která je de facto stejná jako oddlužení fyzické osoby. Oddlužení fyzické osoby přitom znamená, že někdo má 100 % dluhů, z nichž se mu 70 % tzv. smázne. V reorganizaci to přitom probíhá obdobně, zde může být odpuštění dluhu dokonce ještě vyšší.

Je potřeba si říci, co vlastně sanace znamená. Sanace je možná buď před zahájením insolvenčního řízení, kdy má určitá osoba 100 % splatných dluhů, se kterými se vypořádá tak, že jí někdo, například banka, prodlouží u části závazků splatnost a osoba se dostane z neschopnosti platit. Nebo dostane infuzi kapitálu, kterou si doplní zdroje, je schopna platit a již se nenachází v platební neschopnosti. Sanační řešení v době před insolvenčním řízením se bohužel daří v poměrně malém počtu případů.

Další možností je soudní řízení, kdy jedině lze i proti vůli části věřitelů dosáhnout oddlužení dané korporace, neboť sanační konkurz či reorganizace znamená, že část dluhů ze zákona zanikne. Zákon zná a hovoří pouze o dvou způsobech řešení úpadku korporace nebo živnostníka podnikatele, a těmi jsou konkurz a reorganizace. Ty se dále rozlišují na subvarianty: likvidační konkurz, kdy zanikne podnik i korporace, sanační konkurz, kdy se udrží provoz podniku, ten se prodá jinému subjektu a samotná korporace zanikne, čili přežije aspoň podnik, prodejní reorganizace, která se blíží konceptu sanačního konkurzu, a dále varianta, kdy někdo vstoupí do kapitálové struktury korporace, stane se akcionářem, nahradí současného vlastníka, přičemž přežije jak podnik, tak korporace, což je ekvitní reorganizace.

Jak je uvedeno shora, nová právní úprava přináší koncernový únos. Bohužel jde proti trendu záchrany podniků a sanace firem v tom smyslu, že bere přirozeného partnera dlužníkovi, který se ocitne v platebních potížích. Velmi často se totiž stává, že pokud má firma platební potíže, přestane jí financovat banka, načež se pro další financování chodu podniku a překonání platební neschopnosti naskytne někdo další ze skupiny, například mateřská či dceřiná společnost. Do 1. 7. 2017 toto možné je, avšak novela demotivuje osoby ze skupiny. Postup, kdy by poté, co mateřská společnost vloží do dceřiné prostředky, chtěla díky získaným hlasům jako věřitel dosáhnout sanačního řešení, se zakazuje. Je ještě možné do společnosti vložit prostředky, nikoli však poté hlasovat.

Domnívám se, že toto řešení je dost nešťastné, protože přes deklarované prosazování sanačního řešení se přichází s jeho omezením. To patrně vzniklo v důsledku praxe, kdy se stávalo, že někteří koncernoví věřitelé hlasovali díky fiktivním pohledávkám. Avšak taková situace je řešitelná jiným způsobem, nikoli způsobem znemožňujícím reorganizovat se ve skupině. Bude to podle mého názoru mít za následek to, že přirozený partner kulhajícího dlužníka ze skupiny bude nahrazen externím investorem, následně dojde k akvizici, byť ne na půdorysu obchodního práva, nýbrž na půdorysu insolvenčního práva. Za zajímavých podmínek tak někdo získá vlastnictví dané korporace či podniku. Motivací investora bude jednoznačně touha vyměnit prostředky za podíl ve firmě, čímž vytěsní stávající vlastníky.

Insolvenční právo umí zázrak spočívající v tom, že ponoří do vody korporaci, která je zadlužená, a vynoří z vody korporaci zbavenou dluhů. Buď tak, že s přechodem podniku nepřecházejí staré závazky, nebo tak, že na základě reorganizačního plánu zaniknou všechny závazky, které v něm nejsou uvedeny. Reorganizační plán je právní jednání, na jehož základě dojde k transakci svého druhu. Zajištění věřitelé tak kupř. získají 75 % dluhu, nezajištění věřitelé 25 % dluhů, vše ostatní zanikne. Může nastat tzv. share deal, tzn. někdo se přímo stane vlastníkem korporace jako nový akcionář či společník, nebo tzv. asset deal, kdy nový vlastník nabude pouze podnik, který se odtrhne od těla korporace. Nová právní úprava přináší externímu investorovi podmínky pro to, aby nejen investoval, ale stal se i vlastníkem korporace. Likviduje se přirozená konkurence externích investorů v podobě osob ze skupiny a otvírá se zajímavý prostor pro M&A transakce v oblasti insolvenčního řízení.

Pokud jde o negativní domněnku úpadku, ta je vlastně posunutím bodu zlomu, ve kterém je dlužník povinen iniciovat insolvenční řešení a řešit situaci cestou soudního procesu. Myšlenka je převzata z německých účetních standardů. Ty však nejsou zákon, navíc Němci nejsou Češi. Největší problém českého insolvenčního procesu je v tom, že v důsledku opožděně podaných insolvenčních návrhů, kdy je jich většina podaných zhruba o dva roky později, než by měly být podány, dochází k situacím, že již není co reorganizovat, neboť všechen majetek zmizí předtím, než se zahájí insolvenční řízení. Koncept mezery krytí, negativní domněnky úpadku, znamená to, že se prodlužuje prostor pro to, aby se ještě před insolvenčním řízením dařilo majetek přemisťovat, což samozřejmě v praxi může počet sanačních řešení omezit. Může to taky omezit apetit věřitelů, aby takové řešení vůbec podpořili. Věřitelé jsou ti, kteří rozhodují o tom, jaký bude způsob řešení úpadku, a hlasují o reorganizačním plánu. Pokud uspokojení jejich pohledávek bude tak nízké, že je to přestane zajímat, budou pak racionálně apatičtí, nebo se budou snažit dlužníkovi pomstít a nepodpoří sanační řešení. Z pohledu věřitelů je vždy podstatné, jaké procento uspokojení získají, a to je může motivovat či demotivovat k tomu, aby podpořili sanační řešení.

Představme si fiktivní hotel Mirage. Jedná se o hotel, se kterým pracuje koncept „Doing Business“, což je rozsáhlý výzkumný projekt, v němž se vytvořil modelový příklad hotelu Mirage a který se testuje ve všech evropských zemích z toho pohledu, aby se zjistilo, kolik dostanou věřitelé na uspokojení svých pohledávek. Zajištění věřitelé dostanou ve variantě reorganizace 100 % své pohledávky, v konkurzu 78 %. Ve variantě reorganizace dostanou nezajištění věřitelé 40 % a v konkurzu 0. Čistě ekonomická motivace je jasná pro podporu reorganizace.

MOTIVAČNÍ SCHÉMA – fiktivní hotel MIRAGE

Představme si další modelovou situaci, tentokráte skutečný případ. Jedná se o případ mlékárny MILTRA B, kde se posuzovala varianta reorganizace a konkurzu na základě znaleckého posouzení před hlasováním věřitelů pro podporu toho nebo onoho řešení. Fiktivní případ je oproti tomu velmi optimistický. V tomto případě ale reálná data dopadla tak, že zajištěný věřitel dostane v reorganizaci 37 % a v konkurzu 30 %, nezajištěný věřitel v reorganizaci 4 % a v konkurzu 0. I zde čistý ekonomický motiv směřuje věřitele k tomu, aby hlasovali pro podporu reorganizace. Jejich motivace však může být i jiná než čistě matematická, protože se na to mohou dívat také tak, že nezajištěné věřitele „obral“ dlužník o 96 % jejich peněz v případě reorganizace a o 100 % v případě konkurzu. Je otázka, jestli v takovém případě reorganizaci podpoří.

MOTIVAČNÍ SCHÉMA – reálná mlékárna MILTRA B

Je tedy správné dávat podnikům druhou šanci? V hypotetické rovině odpovídám, že ano, tento koncept je vlastně jakýmsi trendem pocházejícím původně z Ameriky. Podíváme-li se ale na věc prakticky, pak byť formálně deklarované kroky regulátorů se snaží naplnit shora popsanou myšlenku, moc se jim to nedaří. Je totiž pohřbívána tím, že vytváří větší prostor pro období, ve kterém se děje spousta věcí před zahájením insolvenčního řízení. To se nyní od 1. července na základě konceptu negativní domněnky úpadku prodlouží. Rovněž se omezuje možnost podpory ve skupině, která se v řadě případů podařila.

Na druhou stranu nejsem až tak pesimistický a domnívám se, že trend se zlepší. Nepochybně máme kvalitní formální úpravu procesu reorganizace. Reorganizace v praxi skutečně fungují, řada se jich podařila. Máme také silné právní nástroje postihující viníky opožděných insolvenčních návrhů. Nejedná se o nástroje na půdě trestního práva, byť i zde je otázka aktuální. Primárně jde o odpovědnost statutárních orgánů či vlastníků společností za to, že nepodali včas insolvenční návrh. Ti pak ručí za závazky společnosti svým majetkem.

Díky silným právním nástrojům, se kterými se již věřitelé i insolvenční správci naučili zacházet, se objevují první výsledky. Myslím, že tak bude co sanovat a restrukturalizovat. Bez významu není ani to, že se sanaci dává ideová podpora. Nejen v textu právních předpisů, ale i na úrovni politické je projevována podpora konceptu druhé šance podnikatelům.


Kongres Právní prostor 2017

Ve dnech 25. a 26. dubna 2017 se v Seči u Chrudimi konal již 7. ročník odborného kongresu Právní prostor. Záštitu nad letošním ročníkem převzali ministr spravedlnosti, předseda Ústavního soudu, náměstek ministra vnitra, Soudcovská unie a Svaz průmyslu a dopravy.  

Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/.

kongres insolvenční řízení konkurz insolvence právní prostor 2017 reorganizace

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze