Koncept a základní principy institutu zákazu plnění smlouvy jsou v ZZVZ zachovány, nově jsou však podmínky pro podání návrhu a následné uložení nápravného opatření rozpracovány do větších detailů. Stále se tak jedná o jediný obranný prostředek dodavatele poté, co již byla smlouva na veřejnou zakázku uzavřena.
Zákonná úprava podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy
Co bylo konceptu zákazu plnění smlouvy dříve vytýkáno a co nová právní úprava nemění, je fakt, že řízení lze zahájit pouze na návrh dodavatele, tzn. že jej nemůže zahájit Úřad z moci úřední například v situaci, kdy zastaví probíhající návrhové správní řízení z důvodu, že již byla smlouva na veřejnou zakázku uzavřena.
Důvody, pro které může být zákaz plnění ze strany ÚOHS uložen, jsou taxativně vymezeny v § 254 odst. 1 ZZVZ, a to v případě:
a) uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění (oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení), ačkoliv byl zadavatel k takovému uveřejnění povinen; u tohoto důvodu stále platí, že zákaz plnění nelze uložit, pokud zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu v souladu s ust. § 212 odst. 2 ZZVZ a dal tak možnost potenciálně poškozeným dodavatelům napadnout postup zadavatele ještě před uzavřením smlouvy;
b) uzavření smlouvy přes zákaz: i) stanovený přímo v ZZVZ (zákaz uzavřít smlouvu v tzv. blokační lhůtě podle ust. § 246 ZZVZ); nebo ii) uložený prostřednictvím předběžného opatření ze strany Úřadu;
c) uzavření smlouvy na základě postupu mimo zadávací řízení (např. uzavření smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu mimo zadávací řízení podle ust. § 31 ZZVZ nebo na základě některé z výjimek dle § 29 a § 30 ZZVZ), ačkoliv bylo zadavateli pokračování v postupu k uzavření smlouvy mimo zadávací řízení zakázáno rozhodnutím ÚOHS jako jedna z forem nápravného opatření; jedná se o nově upravený zvláštní důvod, který navazuje na možnost podat námitky proti postupu zadavatele mimo zadávací řízení, který směřuje k uzavření smlouvy [viz § 241 odst. 2 písm. c) ZZVZ] – dříve proti takovému postupu nebyla až do okamžiku uzavření smlouvy žádná obrana;
d) porušení pravidel pro zadání veřejné zakázky na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému, které ovlivnilo či mohlo ovlivnit výběr dodavatele.
Nadále platí, že návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku je možné podat i bez předchozího podání námitek. Délka lhůty pro podání (doručení) návrhu Úřadu je stanovena do 1 měsíce od uveřejnění oznámení o uzavření smlouvy postupem podle § 212 odst. 2 ZZVZ (dříve 30 dnů), nejpozději však do 6 měsíců od uzavření smlouvy (v případech, kdy nedochází k uveřejnění oznámení).
Právě formulace okamžiku, od kterého se lhůta 1 měsíce počítá, působí výkladové problémy. Odkaz použitý v § 254 odst. 3 ZZVZ na ust. § 212 odst. 2 ZZVZ je podle našeho názoru nutné považovat za legislativní chybu. Dané ustanovení totiž hovoří o „oznámení o uzavření smlouvy“ a zároveň odkazuje na „§ 212 odst. 2 ZZVZ“. Oznámení o uzavření smlouvy však ZZVZ jako termín používá pouze v § 137 a § 142 ZZVZ v souvislosti s rámcovou dohodou a dynamickým nákupním systémem. Ty jsou ovšem řešeny až v následujícím odstavci (§ 254 odst. 4 ZZVZ).
Ust. § 212 odst. 2 ZZVZ pak upravuje uveřejnění dobrovolného oznámení. Dobrovolné oznámení se však uveřejňuje před uzavřením smlouvy a je možné proti němu podat námitky (§ 242 odst. 5 ZZVZ) či případně dále návrh k Úřadu [§ 250 odst. 1 písm. b) ZZVZ]. Uvedené spojení i samotný odkaz na § 212 odst. 2 ZZVZ na tomto místě tedy postrádá logiku.
Kloníme se k závěru, že termín „oznámení o uzavření smlouvy“ by měl být vykládán jako „oznámení o výsledku zadávacího řízení“ ve smyslu § 126 ZZVZ (to ostatně potvrzuje i Úřad, například v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc z 12. 4. 2017, bod 114). Pokud tímto výkladem uvedené chyby překleneme, bude se jednat o stejný koncept, jejž upravoval zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ) a který danou lhůtu fakticky spojoval s uveřejněním oznámení o uzavření smlouvy (oznámení o výsledku zadávacího řízení) v případě jednacího řízení bez uveřejnění. V případech, kdy zadavatel postupuje zcela mimo režim zákona (např. veřejné zakázky malého rozsahu, výjimky či podlimitní sektorové zakázky), se totiž žádné oznámení neuveřejňuje.
Uložení zákazu plnění smlouvy
ÚOHS na základě návrhu přistoupí k uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, shledá-li v rámci přezkumného řízení, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku postupem představujícím jeden z vyjmenovaných důvodů pro podá- ní návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 odst. 1 ZZVZ.
Významnou změnu tak představuje opuštění modelu předchozí právní úpravy, kdy současně s vlastním uložením zákazu plnění smlouvy musel Úřad meritorně rozhodnout o spáchání vybraného správního deliktu ze strany zadavatele při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (srov. ust. § 118 odst. 2 ZVZ).
Neplatnost smlouvy na plnění VZ a správní uvážení Úřadu zákaz neuložit
Pokud ÚOHS uloží zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku, v souladu s § 264 odst. 1 ZZVZ platí, že je smlouva neplatná, a to od samého počátku (tzv. ex tunc). ZZVZ tak nově výslovně stanoví okamžik neplatnosti smlouvy, což bylo nejkontroverznější téma v úpravě ZVZ, ze kterého tento okamžik nevyplýval.
Přitom platí, že se smlouva na veřejnou zakázku stává neplatnou z důvodu porušení ZZVZ výhradně v případech uložení zákazu jejího plnění ze strany Úřadu, a to z taxativně vymezených důvodů (§ 254 odst. 1 ZZVZ). Z důvodu jiného porušení ZZVZ a bez uložení zákazu plnění smlouvy Úřadem se smlouva na veřejnou zakázku neplatnou nestává. Tím ovšem není dotčena neplatnost smlouvy z jiných důvodů, a to zejména z obecných důvodů neplatnosti upravených v § 580 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů – samozřejmě s výjimkou porušení ZZVZ jako důvodu pro neplatnost právního jednání, které odporuje zákonu, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje, neboť právě tento důvod neplatnosti je speciálně upraven v ZZVZ.
Novinkou ZZVZ dále je, že pokud zadavatel prokáže důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které vyžadují pokračování plnění smlouvy, zákaz plnění může Úřad pouze „odložit“, a to až na 12 měsíců.
Zcela upustit od uložení zákazu plnění smlouvy je podle ZZVZ možné, pokud zadavatel prokáže takový veřejný zájem na pokračování plnění smlouvy na veřejnou zakázku, že k jeho ochraně nepostačuje ani uložení odloženého zákazu plnění smlouvy (stranou ponecháváme speciální důvod neuložení zákazu plnění smlouvy na VZ v oblasti obrany nebo bezpečnosti upravený v § 264 odst. 5 ZZVZ). Bude se tedy jednat o zcela mimořádné řešení.
V minulosti Úřad například akceptoval důvody hodné zvláštního zřetele spočívající v udržitelném rozsahu provozu tranzitní dopravy, veřejném zájmu na ochraně životního prostředí, veřejném zájmu na výběru mýtného (příjmové stránky konkrétního státního fondu) a veřejném zájmu na splnění závazku povinné implementace právních předpisů EU (viz rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0629/2016/VZ-46347/2016/522/PKř z 18. 11. 2016) či důvody hodné zvláštního zřetele spočívající ve veřejném zájmu na zajištění kontinuálního provozu informačního systému pro účely zajištění přípravy a realizace maturitních zkoušek (viz rozhodnutí ÚOHS-S1091/2014, S0354/2015/VZ-21931/2015/542/JVo ze 7. 8. 2015).
S výše uvedeným úzce souvisí i poměrně přísná koncentrace řízení před Úřadem spočívající v nutnosti poskytnout veškerá relevantní tvrzení a návrhy důkazních prostředků k prokázání důvodů hodných zvláštního zřetele ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu na uložení zákazu plně- ní smlouvy na veřejnou zakázku (ve stejné lhůtě má zadavatel povinnost doručit Úřadu všechny dokumenty obsahující zadávací podmínky a dokumentaci o zadávacím řízení a své vyjádření k návrhu, jakož i důvody, proč případně nepostupuje v zadávacím řízení či proč postupuje v zadávacím řízení bez uveřejnění oznámení či výzvy). ZZVZ přímo stanoví, že po uplynutí této lhůty nelze tvrzení a návrhy důkazních prostředků měnit či rozšiřovat. Je rovněž nezbytné upozornit na nově výslovně upravený důvod zastavení řízení před Úřadem, bylo-li řízení zahájeno na základě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, a to v případě, kdy ÚOHS v řízení zjistí, že závazek vyplývající ze smlouvy na veřejnou zakázku byl již splněn (o neúčinnosti a nezpůsobilosti vyvolat předpokládaný následek uložení zákazu plnění smlouvy v případě splnění všech závazků smlouvy již dříve rozhodl předseda Úřadu, např. v rozhodnutí ÚOHS-R111/2013/VZ-21813/2013/310/LPa z 8. 11. 2013).
Kauce a otázka jejího vrácení
Navrhovatel má povinnost v případě podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku složit ve prospěch Úřadu kauci ve výši 200 tis. Kč. Tato kauce připadne státu, jestliže ÚOHS pravomocným rozhodnutím návrh zamítne podle § 265 písm. a) ZZVZ či pokud pravomocným rozhodnutím rozhodne o zastavení řízení, vzal-li navrhovatel návrh zpět poté, co bylo v témže správním řízení nepravomocně rozhodnuto o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) ZZVZ. Podle § 265 písm. a) přitom platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, v daném případě tedy uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Jak se však ÚOHS vypořádá s kaucí v případě, kdy zjistil důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, avšak tento zákaz pro důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy neuložil?
Předchozí právní úprava znala zvláštní důvod zamítnutí návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku v případě, kdy byly shledány důvody pro jeho uložení, avšak zadavatel se „liberoval“ důvody hodnými zvláštního zřetele [srov. ust. § 118 odst. 5 písm. b) ZVZ]. Tento důvod zamítnutí návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku poté nespadal pod situace, ve kterých připadala složená kauce státu. ZZVZ však tento zvláštní důvod zamítnutí návrhu neupravuje.
Domníváme se ovšem, že i v případě, kdy se Úřad rozhodne z důvodů hodných zvláštního zřetele zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku neuložit, je nezbytným předpokladem pro úvahu a posuzování důvodů hodných zvláštního zřetele právě shledání Úřadu, že došlo ke „zjištění důvodů“ (§ 254 odst. 1 ZZVZ) pro případné uložení zákazu plnění smlouvy. Máme tedy za to, že v takovém případě by ÚOHS neměl návrh zamítat podle § 265 písm. a) ZZVZ, a kauce by tudíž neměla připadat státu. Absenci zvláštního důvodu zamítnutí návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy tak lze podle našeho názoru částečně považovat za legislativní chybu, kterou bude nutné výkladem překlenout.
Příspěvek byl původně publikován v časopise Veřejné zakázky v praxi, září 2017.
Diskuze k článku ()