Utahování z politiků v reklamách Sixt
Pro Sixt to nebyla premiéra, z veřejně známých osob – politiků si utahuje tradičně a využívá je jako nedobrovolné figuranty ve svých reklamách již delší dobu.
Marketingovému oddělení Sixt dodává odvahu vítězství ve známém sporu s Oskarem Lafontainem (bývalým předsedou Sárska, ministrem financí a předsedou SPD). Sixt v rozporované reklamě ironicky reagovala na jeho krátké vládní angažmá a jeho fotografii na tablu členů vlády škrtnula červeným křížkem s tím, že v dolní části byl dále text: „Auta na leasing i pro zaměstnance ve zkušební době“. Lafontaine po dílčích vítězstvích u nižších soudů nakonec tvrdě narazil u BGH, který dal přednost politické karikatuře před jeho osobnostními právy (rozhodnutí I ZR 182/04).
Své také schytal i reprezentant strany AfD (která je v Německu obecně salonunfähig) Alexander Gauland, když se s odpudivým výrazem ve tváři objevil v roce 2016 reklamě na stěhovací nákladní vůz s textem „pro všechny, kteří mají za souseda Gaulanda. Najměte si výhodně nákladní vůz na přestěhování na sixt.de.“
Tady je ovšem potřeba kontext: Gauland si takovou reklamu vykoledoval, když (alespoň podle oficiální verze) v rozhovoru pro „Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung" o fotbalistovi Boatengovi, obránci Bayernu Mnichov tmavé pleti, údajně prohlásil, že „lidé ho sice berou jako dobrého fotbalistu, ale nechtěli by jej za svého souseda".
Máte-li rádi černobílé příběhy, je to samozřejmě krásné povídání (nechcete-li si jeho jednoznačné poselství pokazit, přeskočte další věty a jděte rovnou na odstavec níže). Život má ale rád paradoxy a ve svém šejkru promíchává černou s bílou v nejrůznějších kombinacích a poměrech, ne padesát ale 8 miliard odstínů šedé. Jakkoliv je vzhledem k německé minulosti na místě velká opatrnost, je prostě nejasné, co Gauland řekl: popřel totiž, že by takovou formulaci vůbec použil. A překvapivou přísadu do šejkru teď na podzim přihodil i sám Boateng svým trestním stíháním za domácí násilí.
To, co je na případu Weselsky nové, je postavení nedobrovolného aktéra reklamy. Claus Weselsky není politik usilující o přízeň veřejnosti, nýbrž odborář, který se stal veřejně známou osobu až řadou sveřepě vedených stávek. Testujeme tedy nové hranice.
Weselsky v použití své fotografie viděl zásah do osobnostních práv a porušení § 22 německého zákona o autorském právu k uměleckým dílům a fotografiím. Požadoval po Sixt, aby se zdržela šíření takové reklamy a zaplatila mu (fiktivní) licenční odměnu dle uvedeného zákona (částku ve výši 100 tis. EUR, kterou v případě úspěchu skromně a s odborovou loajálností slíbil složit do pokladny odborové organizace).
Závěry OLG
OLG měl v tomto skutkově jednoduchém případu jasno, neboť otázky se mu koncentrovaly na střet svobody projevu (vyjadřování) a osobnostních práv odboráře. Podle OLG šíření podobizny Weselského nevyžadovalo jeho předchozí souhlas. Tržního potenciálu Weselského jména nebylo využito výhradně ke komerčním účelům – smyslem nebylo parazitovat na známosti prominenta a udělat z něj tedy „nedobrovolného dárce" renomé.
Adresátům reklamy musel být zřejmý satirický podtón reklamy i fakt, že Weselsky v reklamě nevystupuje dobrovolně, ale jako oběť šprýmu. Soud preferuje svobodu vyjadřování (Meinungsfreiheit) před osobnostními právy Weselského, a to zejména proto, že daná reklama má také hodnotící a mínění formující obsah (meinungsbildenden Inhalt) a časově souvisí se stávkami na železnicích. Podobizny žalobce jsou neutrální a nijak nesnižují jeho důstojnost.
Weselsky jako osoba veřejného života (stávky mu zajistily značnou pozornost médií, vystupoval v řadě talkshows, poskytnul desítky rozhovorů a taky naštval miliony cestujících) musí angažmá v reklamě strpět; jeho privátní zájmy musely ustoupit.
Závěry dosavadní judikatury BGH (zejména ve věci „Lafontaine") o přípustnosti použití fotografie v rámci reklamního sdělení se tak podle OLG vztahují nejen na politiky. Rozhoduje to, zda byla „satiricky uchopena určitá dějinná událost, se kterou je zobrazený spojován", což vtipkování nad ochromením německého dopravního systému odborovými stávkami zcela jistě naplňuje.
Posuzovanou reklamou není podle OLG dotčena ani svoboda sdružování v odborech (koaliční svoboda) dle § 9 odst. 3 německého GG. Nelze ji tedy hodnotit ani jako „stávkokazící" apel nadnárodní korporace, ani jako výzvu k opuštění odborové organizace či k omezení její legitimní činnosti.
Hra, která vyhovuje všem?
Z pohledu marketingového oddělení Sixt musí být všechny podobné spory požehnáním. Možná jde ale o hru, transakci, která svým způsobem vyhovuje všem aktérům: soudu, veřejnosti, zadavateli reklamy i nedobrovolnému figurantovi.
Soudy mohou v takových mediálně vděčných případech demonstrovat svou svobodomyslnost a smysl pro humor.
Zadavatel získává pozornost a sympatie veřejnosti.
Veřejnost v humoru a sarkasmu kanalizuje své znechucení, závist a zejména frustraci z politiků. Navíc se jí podvědomě dostává ujištění, že nikdo není vyvolený, vždyť utahovat si očividně můžeme i z mocných (nezní pak zlověstně známý Voltairův výrok, „chceš-li zjistit, kdo ti vládne, zjisti, koho ti není dovoleno kritizovat”?).
Hra tím nekončí. Vítězný případ se pak přetřásá na nejrůznějších (odborných i neodborných) fórech, čímž se reklamní sdělení opakovaně připomíná veřejnosti a aktualizuje se bez jakýchkoliv dodatečných nákladů.
V této souvislosti si vybavuji dávný Hajnův článek, ve kterém se autor od některých popisovaných závadných případů štítivě distancoval alespoň anonymním podáním, aby jim nedělal reklamu: „Aktéry těchto případů – pokud nejde o záležitosti všeobecně známé – nebudeme uvádět jmenovitě, abychom jim neobstarávali publicitu a tím i dodatečnou soutěžní výhodu" (cit dle Hajn, P. Společensky závažná témata v reklamě a právo. Bulletin advokacie, č. 10/1998, s. 7).
U delších sporů lze pozornost veřejnosti šikovně udržovat v pohotovosti. Např. Sixt v běžícím sporu se zmíněným Oskarem Lafontainem nabídnul, že žalovanou částku 100tis. EUR poskytne na dobročinné účely; Lafontaine nakonec po handrkování svolil k tomu, že peníze budou určeny pro neziskovou organizaci, trval ale na tom, že půjde o Společnost proti obřízce, které předsedala jeho žena. To se zase nelíbilo Sixt a spor pokračoval – média měla v 7 let trvajícím sporu stále o čem referovat.
Ideální je pak vítězství až v poslední instanci a pod zakrváceným praporem hrdinných bojovníků za svobodu projevu. Spravedlnostním kýčem se kašíruje fakt, že tu jde jen a jen o peníze, a že ta stejná korporace na jiném místě zeměkoule ze stráže lidských práv a svobod bez mrknutí oka dezertuje, pokud to pro ni bude ekonomicky výhodnější (teď vůbec nemířím na autopůjčovnu Sixt, o jejím byznysu nic netuším).
Ve světě, kde je pozornost ceněnou komoditou, pak na sporu neprodělá ani „dotčený" politik – jeho tvář zdarma (či vlastně jen za cenu nákladů řízení ve sporu o ochranu osobnosti) shlédnou miliony nedobrovolných diváků ve veřejném prostoru.
Zapojení do reklamy, byť nedobrovolné, může navíc lichotit egu politika.
Vše může fungovat v dokonalé symbióze.
Něco v tom soukolí může ale zaskřípat. Ve veřejnosti je patrná touha po nových a zdravých osobnostech v politice (projevuje se mj. ve znovu a znovu zklamávané naději v nové politické strany a hnutí). Neodradí rozsudky jako v případě Weselsky právě ty osobnosti, které bychom v politice rádi viděli? Protože to dodatečné pranýřování v komerčních sděleních a nekontrolované využití jejich podobizen je pro ně prostě příliš?
Případ optikou českého práva
Podívejme se na věc hypoteticky z pohledu českého práva. Přenositelnosti závěrů z případu Weselsky do českého prostředí brání řada okolností.
V rámci samoregulace je to již zmíněné beznadějně obsoletní ustanovení čl. 6.2 Kodexu reklamy, které nepočítá s tím, že by reklamní sdělení s nedobrovolným prominentním figurantem mohlo být chráněno v rámci svobody projevu díky tomu, že obsahuje i „nekomerční“ složky. V SRN by připomínka pochybné amnestie zcela jistě v reklamě prošla (prezident byl v reklamě Bernardu navíc jen karikován, nebyla použita jeho fotka).
Problémem je dále obecně formulovaný čl. 6.1 Kodexu, který zapovídá zobrazení osob, které se svou účastí v reklamě nesouhlasily (závadný je i pouhý odkaz na ně).
Více nadějí máme u právního řešení. Co se týče zásahu do osobnostních práv, případ bychom posuzovali primárně podle občanského zákoníku. V reklamě byla použita podobizna bez svolení zobrazeného, což je oblast, na kterou dopadá zejména úprava § 85 a 88 odst. 1 a 2 OZ.
Obecně platí, že zobrazený musí dát k šíření podobizny souhlas, výjimky se podle českého práva uplatní v případech, kdy je šíření a) výkonem práv či je využito za účelem ochrany práv či právem chráněných zájmů (srov. § 88 odst. 1 OZ), b) v rámci úřední činnosti (srov. § 88 odst. 2 OZ), nebo se c) týká podobizen osob, které veřejně vystoupily ve věcech veřejného zájmu (§ 88 odst. 2 in fine OZ), resp. d) jde o šíření v rámci licence vědecké, e) umělecké či f) zpravodajské (ve všech třech posledních případech srov. § 89 OZ). Vzhledem k přítomnosti politické karikatury by spor patrně – stejně jako u OLG – přerostl rozměry "jednoduchého" práva.
I české soudy by se tedy musely zabývat tím, zda oběti přinesené v podobě omezení (zásahu do) osobnostních práv zobrazeného nejsou v nepoměru s užitkem, který přinesla preference svobody projevu (zde ovšem primárně komerčního). Vzhledem k charakteru posuzované věci lze očekávat, že k ústavnímu testu proporcionality zásahu, jímž by se pokusil řešit kolizi panující mezi základními právy a svobodami, by přistoupil už soud prvního stupně.
Ten by podle mého názoru posuzoval zejména naplnění předpokladů dle § 88 odst. 2 in fine OZ. Tato zákonná licence vylučuje nutnost svolení dotčeného tam, kde se jeho podobizna nebo zvukový či obrazový záznam pořídí a následně také použije v případě, že někdo veřejně vystoupí v záležitosti veřejného zájmu. Důležitějším než charakter původce zásahu je pak charakter zachycené činnosti dotčené osoby (aktéra veřejného projevu).
Pokud odborář veřejně vystoupil v záležitosti veřejného zájmu (a tím celostátní doprava bez pochyb je), stal se dobrovolně aktérem veřejného projevu. Připravil se tím o imunitu, kterou má ten, kdo o vstup do veřejného prostoru neusiluje, či neusiloval. Kdo hledá záři světel, musí akceptovat i stíny, které vrhá.
Na druhou stranu platí brzdy zákonných licencí dle § 90 OZ: zákonný důvod k zásahu do soukromí jiného nebo k použití jeho podobizny nesmí být využit nepřiměřeným způsobem v rozporu s oprávněnými zájmy člověka. Soud tak může vzít v úvahu fakt, že ze zákonné licence se v podobných případech pokouší těžit podnikatel, který primárně sleduje zájem ekonomický a společenský problém primárně využívá k přilákání pozornosti potenciálních zákazníků.
České soudy by se také musely vyrovnat s dosavadní soudní praxí, která je ve věcech nedobrovolného využití chráněného osobnostního „statku" v reklamě obecně spíše zdrženlivější. Dobrou ukázkou přinesl případ posuzovaný Nejvyšším soudem ještě za staré úpravy (rozhodnutí je z roku 2011). Vydavatel společenského magazínu ve své vlastní reklamě využíval odkazy na články zobrazující veřejně známou osobu. Soud to hodnotil jako exces ze zpravodajské licence (blíže opět srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 7. 2011, sp. zn. 28 Cdo 4755/2009).
Další problém vyvolává postavení „našeho" Weselského. Byť se ten předěl těžce definuje, je mezi politikem a šéfem odborů rozdíl: rozdíl v motivacích a předpokladech pro vstup do veřejného prostoru, v manýrách i v legitimním očekávání a nárocích veřejnosti. Je pak otázkou, zda tato veřejná známost (či frustrace veřejnosti z hodin ztracených v dopravě) může být dostatečnou licencí pro volné využití tváře odborového předáka. Zastánci závěrů OLG i pro české prostředí možná namítnou, že činnost odborového předáka se postavení politika blíží, či s ním dokonce splývá.
Podle českého práva tu ovšem de lege lata rozdíl je: odborový předák není veřejným funkcionářem ve smyslu § 2 zákona o střetu zájmů. Účast v reklamě (za odměnu) mu tedy předpis veřejného práva nezakazuje. Má zde proto legitimní zájmy majetkové (právo zpeněžit veřejnou známost způsobem, který uzná za vhodný). Do těchto zájmů již reklama, ve které figuruje bez svého souhlasu, zasáhnout může.
Ke slovu také přichází generální klauzule proti nekalé soutěži, ostatně právě pro takové vybočující a kluzké případy ji zde máme. Se zlou by se tak podle mého potázal ten soutěžitel, který by ve svých reklamách horlivě upozorňoval na problematiku dětské práce a přitom zadával výrobu ve východoasijských dětských manufakturách. Takové pokrytectví lze stěží považovat za souladné s dobrými mravy soutěže. Řešení případného zásahu do osobnostních práv politika nám ovšem generální klauzule proti nekalé soutěži nepřinese.
Na druhou stranu, povýšíme-li spor do ústavněprávních rovin, náš pohled to nutně změní. Méně nás bude zajímat (u té části reklamy, kterou se realizuje svoboda slova), kdo dané sdělení tvoří a publikuje (zda společensky uznávaná mravní autorita nebo licoměrná korporace, která lidská práva prodala v prvním výprodeji). Důležitější totiž bude, co mluvčí (zde zadavatel reklamy) říká, neboť právě to je předmětem ochrany.
Jinak tomu může být právě u zjevných případů pokrytectví. Tak např. korporace, která se hrdě postaví do čela boje proti rasismu nebo proti dětské práci, potají participuje na rasistických či kastovních omezeních v zahraničí nebo dokonce odebírá zboží z továren, ve kterých pracují děti. Pak se ovšem nabízí myšlenka, že se ochrany svobody slova nemá dovolat ten, kdo jedná nepoctivě (§ 6 OZ). Jednání by mohlo tedy být klasifikováno jako forma zakázané nekalé soutěže. Odepření práva na svobodu slova nepoctivému pokrytci je ve skutečnosti jeho posílením. Skrze generální klauzuli proti nekalé soutěži vyřadíme ze hry nedůvěryhodného hlasatele, který hodnotu poselství snižoval a křivil.
Rebelská pověst zadavatele?
Zajímavým aspektem, který bude podle mého hrát roli i u nás je pověst zadavatele reklamy u veřejnosti a jím dlouhodobě vytvářený sociální kontext marketingové komunikace. Nedobrovolné zapojení veřejných osob (politiků) do reklamních sdělení je např. u SIXT v podstatě „standardem“. To sebou nese určitá očekávání veřejnosti.
Tedy spíše neočekávání: v SRN je obecně známo, že prominenti v reklamách této společnosti nevystupují dobrovolně (na bilboardech Sixt se ocitla i Merkelová, velkoryse nad tím ale mávla rukou) a že se její reklamy často ironicky vztahují k politickým otázkám.
Na jedné reklamě tak bylo dvousedadlové luxusní cabrio od Mercedesu v reakci na prachbídné volební výsledky FDP propagováno heslem „Více křesel než FDP". Na jiné se zase objevila tehdejší ministryně zdravotnictví Ulla Schmidtová, která se proslavila tím, že na dovolenou do Španělska vyrazila služebním vozem s řidičem. Auto jí ukradli a z dovolené byla aféra. „Slibuji. Příště si pronajmu auto u Sixt,“ stálo na reklamním bilboardu autopůjčovny. Na jiném bilboardu („Šlohli vám služební auto?") pak Sixt uklidňuje Schmidtovou tím, že v SIXT má auta nová.
Zdroj obrázku: aufrecht.de.
Taková pověst oslabuje argument, že Sixt monetizuje image osoby a zneužívá ji k vlastním marketingovým cílům; přenos pozitivních asociací z osoby na byznys korporace není možný právě díky nelichotivému nebo ironickému kontextu a očekávání náležitě vycvičené, patřičně naladěné a vděčné veřejnosti (luxusnímu obydlí Oskara Lafontaina se nejen v Sársku přezdívá "Palác sociální spravedlnosti"). O to větší opatrnost je ale na místě u pokusů rozšiřovat okruh „nehájené vyšší zvěře" (kterou lze využít v reklamě bez předchozího souhlasu a zdarma) o další druhy.
Kontext reklamy je přitom velmi důležitý. Právě ten třeba zmíněnému pivovaru Bernard postupně dává zvláštní postavení, nikoliv nepodobné postavení Sixt. Stanislav Bernard se dlouhodobě prodává (nezapomeňme, primárně jde o prodej piva) jako strážce zdravého rozumu, uvolněný ochránce tradičních hodnot a apoštol svobody projevu. Současně se profiluje jako provokující rebel. Někdy mu to vyjde, jindy ne.
Ať už si o jeho reklamách myslíme cokoliv, známost veřejnosti mu dává širší rádius, než má jeho konkurence, a teoreticky mu také dodává specifickou imunitu u těch reklamních sdělení, která mají politický nebo společenský přesah. (Je naší přirozeností, že velké hodnoty personifikujeme a vtělujeme do ikon. Svoboda projevu není výjimkou; také tvoří své ikony. Někde jí tak bude firma pronajímající auta a jinde tu ikonu najdeme nalepenou na pivní láhvi).
Poznámky na závěr
Závěry německých soudů o možnosti využití podobizen politiků v reklamě mohou být pro českého právníka překvapivé a nepřijatelné.
Jsou v příkrém rozporu s dosavadní praxí samoregulační entity, tj. Rady pro reklamu, kterou tu ovšem omezuje jednoznačně formulovaný zákaz „použití“ politiků v čl. 6.2 Etického kodexu a také čl. 6.1, který zapovídá zobrazovat žijící osoby a ani na ně odkazovat, pokud s tím tyto osoby předem výslovně nesouhlasí. Změna v přístupy Rady tedy vyžaduje v prvé řadě změnu obou článků.
Občanský zákoník ovšem využití podobizny bez souhlasu prominenta obecně nevylučuje, mj. ho připouští tehdy, pokud dotyčný veřejně vystoupí v záležitosti veřejného zájmu (§ 88 odst. 2 OZ) a tam, kde je podobizna použita k výkonu nebo ochraně právem chráněných zájmů jiných osob. Brzdou je tu § 90 OZ, který stanoví hranice pro přílišnou extenzi zákonných licencí.
Právní úprava nekalé soutěže nás ponechává na své nejobecnější úrovni, tj. na úrovni generální klauzule proti nekalé soutěži. Zde ale nenajdeme řešení vlastního problému. Zda lze připustit zásah do osobnostních práv politika, je věcí občanského práva, případně práva ústavního.
Rovněž u primárně komerčních projevů je tedy klíčovou otázkou, zda využití podobizny bez souhlasu zobrazeného politika nepojmout jako realizaci svobody slova (čl. 10 Evropské Úmluvy o lidských právech a čl. 17 Listiny).
Jak už to bývá v podobných hraničních případech, odrazí se na nich nutně kolektivní paměť, která je v ČR a SRN jiná (byť je sdílená). Mám za to, že v té německé je vypáleno, že svoboda slova je důležitou prevencí, protilékem a také první obětí nastupující totality. Je proto nutné zacházet s ní velmi citlivě. Jakmile si totalita uzurpuje moc, jde o holé životy. Lágrový fotograf se o souhlas neprosí a subtilní právnická disputace o pořízení a použití podobizny pak najednou působí jako z jiného, harmonického a poklidného světa. Ze světa, který se začal rozpadat v okamžiku, kdy byla svoboda slova ohrožena (typicky projevem jí nepřátelské autority) - a nikdo jí nepřispěchal na pomoc.
Článek byl původně publikován na blogu doc. Josefa Kotáska a je dostupný zde.
Diskuze k článku ()