Zadavatel bude mít dle ZZVZ možnost vyloučit z účasti v zadávacím řízení vybraného dodavatele, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie (ust. § 48 odst. 7 ZZVZ). Pokud z informací zapsaných v obchodním rejstříku vyplývá naplnění tohoto důvodu pro vyloučení, zadavatel účastníka vyloučí z účasti v zadávacím řízení dle ust. § 48 odst. 9 ZZVZ.
Pro dodavatele se sídlem v zahraničí, který by splňoval uvedený důvod pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení, ovšem ZZVZ zakládá odlišný přístup ze strany zadavatele. Ten jej dle ust. § 48 odst. 9 požádá, aby v přiměřené lhůtě předložil písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10% základního kapitálu účastníka zadávacího řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází. V takovém případě se jedná o objasnění, resp. doplnění údajů a dokladů dle ust. § 46 odst. 1 ZZVZ, které však není považováno za změnu nabídky (ust. § 46 odst. 2 ZZVZ). V případě, že vybraný dodavatel nepředloží čestné prohlášení ve lhůtě stanovené zadavatelem, který se rozhodne její nedodržení neprominout (nebo lhůtu neprodloužit) dle ust. § 46 odst. 1 ZZVZ, bude vyloučen z účasti v zadávacím řízení dle ust. § 48 odst. 2 písm. b) ve spojení s ust. § 48 odst. 8 ZZVZ.
Uvedená úprava se ovšem dle ust. § 48 odst. 10 ZZVZ nepoužije na akciové společnosti, jejichž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví obce podle zákona č. 128/2000 Sb. o obcích (obecní zřízení), nebo kraje podle zákona č. 129/2000 Sb. o krajích (krajské zřízení).
Důležité je přitom podotknout, že se jedná o iniciativu českého zákonodárce, nikoliv transpozici evropských „zadávacích“ směrnic“[1].
Zákon o zvýšení transparentnosti akciových společností
Zavedení povinnosti vydání výlučně zaknihovaných akcií pro dodavatele se poprvé objevilo v pozměňovacím návrhu[2] senátního výboru pro územní rozvoj, veřejnou správu a životní prostředí[3] k vládnímu návrhu zákona o některých opatřeních ke zvýšení transparentnosti akciových společností a o změně dalších zákonů[4] (dále jen „Pozměňovací návrh“ a „Zákon o zvýšení transparentnosti akciových společností“). Jak uvedl zpravodaj tohoto výboru Ivo Bárek na 6. schůzi Senátu dne 20. března 2013, jednalo se o zpřísnění navrhované právní úpravy.
Pozměňovací návrh počítal, že do ust. § 53 odst. 1 ZVZ bude přidáno písm. l), jež mezi základní kvalifikační požadavky doplňovalo povinnost pro dodavatele – společnosti s právní formou akciové společnosti se sídlem v České republice – mít vydané výlučně zaknihované akcie. Tento základní požadavek měl být prokazován dle ust. § 53 odst. 2 písm. e) ZVZ, tedy výpisem z obchodního rejstříku dodavatele, smlouvou dodavatele s centrálním depozitářem cenných papírů podle zvláštního zákona nebo potvrzením centrálního depozitáře cenných papírů o tom, že celý základní kapitál je rozdělen na zaknihované akcie. Nesplnění základních kvalifikačních předpokladů je přitom důvodem pro vyloučení dle ust. § 60 odst. 1 ZVZ.
Uchazečům, kteří jsou zahraničními dodavateli, kteří mají právní formu obdobnou akciové společnosti, ukládal Pozměňovací návrh (ust. § 68 odst. 3 písm. b) ZVZ) předložení potvrzení příslušné zahraniční osoby vedoucí evidenci zaknihovaných investičních nástrojů o vedení evidence všech emisí akcií uchazeče, vyhotovené ve lhůtě pro podání nabídek. Pokud uchazeč neměl veškeré akcie vedeny v takové evidenci investičních nástrojů třetí osobou, měl požadavkům ZVZ dostát předložením čestného prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky jeho akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu s uvedením informace o tom, zda údaje o velikosti podílu akcionářů vychází z aktuálního seznamu akcionářů, a dále čestných prohlášení jednotlivých akcionářů či jiného zdroje, který musel být uveden, vyhotovené ve lhůtě pro podání nabídek. Stejné požadavky musel přitom splnit rovněž subdodavatel, který je zahraničním dodavatelem a jehož prostřednictvím dodavatel prokazuje kvalifikaci ve smyslu ust. § 51 odst. 4 ZVZ.
Dle slov senátora Iva Bárka bylo cílem Pozměňovacího návrhu nastolení nejvyššího stupně transparentnosti vlastnické struktury českých akciových společností ucházejících se o veřejné zakázky a o podpory v oblasti obnovitelných zdrojů energie. Současně však neměl být diskriminační vůči českým akciovým společnostem ve srovnání se zahraničními společnostmi s obdobnou právní formou, zejména polskými či německými, u kterých anonymní akcie zůstávají neregulovány.[5]
Senátor Ivo Bárka v této souvislosti na půdě Poslanecké sněmovny uvedl[6], že otázku souladu Pozměňovacího návrhu s evropským právem konzultoval s náměstkem sekce veřejného investování a legislativy ministra pro místní rozvoj Mgr. Janem Sixtou, který uvedl, že „stanovení přísnějších podmínek pro české akciové společnosti není a nemůže být v rozporu s evropským právem“. Dle Národního fondu proti korupci byl takový názor však nesprávný[7], neboť Evropská unie již dříve (před rokem 2013) zahájila vytýkací řízení s Českou republikou pro porušování pravidel volného trhu, a to v obdobném případě, kdy ZVZ obsahoval povinnost akciových společností mít výhradně akcie na jméno (viz dále).
Pozměňovací návrh senátního výboru pro územní rozvoj, veřejnou správu a životní prostředí byl schválen.[8] Zákon o zvýšení transparentnosti akciových společností byl vrácen Poslanecké sněmovně ve znění přijatého Pozměňovacího návrhu, která jej ovšem ani přes odůvodnění senátora Iva Bárky (viz výše) a Miloše Malého nepřijala. Návrh zákona o transparentnosti tak byl Poslaneckou sněmovnou schválen ve znění, ve kterém byl postoupen Senátu[9],[10], tj. bez povinnosti uchazečů – akciových společností – mít zaknihované akcie.
Novela ZVZ z roku 2010
Dne 15. září 2010 nabyla účinnosti tzv. „velká novela ZVZ“[11], která přinesla mj. změny v základních kvalifikačních předpokladech. Z pohledu tohoto článku je klíčový zejména třetí základní kvalifikační předpoklad, který nebyl součástí vládního návrhu této novely. Ustanovení § 53 odst. 1 písm. m) ZVZ bylo totiž do návrhu novely ZVZ přidáno na základě pozměňovacího návrhu poslance za Občanskou demokratickou stranu Jiřího Polanského ve 2. čtení. Obdobně jako v případě zaknihovaných akcií tento základní kvalifikační předpoklad stanovil, že základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel „který, má-li formu akciové společnosti, má vydány pouze akcie na jméno a předložil aktuální seznam akcionářů ve lhůtě podle § 52 zákona o veřejných zakázkách“.
Poslanec Polanský odůvodnil svůj pozměňovací návrh s odkazem na návrh zákona poslanců Bohuslava Sobotky, Jeronýma Tejce a Ondřeje Lišky o zrušení listinných akcií na majitele[12]. Uvedený návrh zákona chápal jako jedno z protikorupčních opatření, neboť dle jeho názoru se problémy ve vztahu k akciím na majitele týkaly zejména právě veřejných zakázek. Z tohoto důvodu považoval za nadbytečné rušit akcie na majitele jako takové[13], ale pouze zakázat společnostem, které mají tento druh akcií vydány, účast v zadávacím řízení. Znění uvedeného pozměňovacího návrhu nebylo upraveno/ovlivněno ani senátními pozměňovacími návrhy. Velká novela ZVZ tak byla schválena ve znění schváleném Senátem.[14]
Pro veřejné zakázky vyhlášené v období od 15. září 2010, kdy nabyla velká novela účinnosti, do 29. prosince 2010 se dodavatelům zvýšila administrativní zátěž pro účast v zadávacím řízení[15]. V uvedeném období byla v zákonné úpravě rovněž mezera, neboť zákonodárce opomenul stanovit požadovanou formu akcií pro prokázání předmětného základního kvalifikačního předpokladu. Z účasti v zadávacím řízení tak byly navíc vyloučeny akciové společnosti, které měly vydány akcie na majitele v zaknihované podobě. Tedy mj. velké nadnárodní společnosti založené v souladu s právem země jejich sídla a s právem Evropské unie. Dotčené ustanovení bylo v rozporu nejen se smyslem a účelem předmětné právní úpravy, ale zároveň s evropským právem. Stejně jako v případě Zákona o zvýšení transparentnosti akciových společností se jednalo o přidání nového, vlastního, základního kvalifikačního kritéria, neboť tehdy účinná směrnice o veřejných zakázkách[16] jej neobsahovala.
Komentovaným ustanovením Česká republika pravděpodobně narušila jednu z primárních svobod vnitřního trhu Evropské unie – svobodu usazování (svobodu poskytování služeb). Toho si však byli vědomi někteří poslanci, konkrétně Kristýna Kočí a Karolína Peake, poslankyně za Věci veřejné, které již dne 9. srpna 2010 podaly návrh na dodatečnou novelizaci ZVZ spočívající ve vypuštění problematického ustanovení[17] (dále jen „Novela ZVZ“). Souhlas s takovým postupem vyslovila rovněž Vláda ČR.[18]
Ačkoliv byl zřejmě zákaz akcií na majitele poznamenán legislativně-administrativní chybou v textu ust. § 53 odst. 1 písm. m) ZVZ, z něhož dle poslanců vypadlo slovo „listinné“, nepanovala na jeho novelizaci nejprve politická shoda. Důvodem byla skutečnost, že Novela ZVZ nepočítala s touto opravou, ale naopak s vypuštěním celého problematického ustanovení. Takový způsob novelizace se ovšem nesetkal s podporou opoziční České strany sociálně-demokratické, která zabránila jejímu schválení již v 1. čtení[19],[20]. K legislativní změně tak nedošlo před tím, než nabyla velká novela ZVZ účinnosti.
Opozice ovšem nakonec umožnila alespoň zkrácení lhůt tak, aby Poslanecká sněmovna stihla Novelu ZVZ projednat na konci září 2010. Předmětný návrh zákona tak doznal pouze několika technických úprav. Senát následně sice Poslanecké sněmovně vrátil Novelu ZVZ s pozměňovacími návrhy[21], ovšem ta setrvala na svém původním návrhu odhlasovaném ve 3. čtení. Novela ZVZ tak byla dne 30. prosince 2010 vyhlášena ve Sbírce zákonů v částce 147 pod číslem 423/2010 Sb., přičemž účinnosti nabyla dnem jejího vyhlášení.
Novela ZVZ tak ustoupila z požadavku na vyloučení všech uchazečů majících vydány akcie na majitele a namísto toho zavedla povinnost pro dodavatele, který, má-li formu akciové společnosti, předloží aktuální seznam akcionářů s podílem akcií vyšším než 10 % (ust. § 53 odst. 1 písm. l) ZVZ). Bylo rovněž výslovně stanoveno, že splnění tohoto kvalifikačního požadavku se prokazuje prostřednictvím čestného prohlášení (ust. § 53 odst. 2 písm. d) ZVZ) a nelze jej prokázat výpisem ze Seznamu kvalifikovaných dodavatelů.
I přes snahu Poslanecké sněmovny o opravu legislativního nedostatku, u něhož si poslanci byli vědomi diskriminačního potenciálu, který by mohl být České republice vytknut Evropskou unií, nebylo projednání Novely ZVZ ve zkrácených lhůtách dostatečné. Evropská unie proto kvůli základnímu kvalifikačnímu předpokladu v podobě zákazu akcií na majitele s Českou republikou zahájila vytýkací řízení pro porušování pravidel volného trhu – svobody usazování. Právnické osobě se sídlem v zemi Evropské unie, kde jsou povoleny akcie na majitele, resp. akciové společnosti s touto formou akcií (jež v dané členské zemi umožňuje účast v zadávacích řízeních), musí být za stejných podmínek umožněna účast v zadávacích řízeních v jakékoliv členské zemi. V opačném případě by se jednalo o diskriminaci takto postižených společností. České republice tak potenciálně hrozilo zahájení arbitráží se společnostmi, které byly na základě tohoto základního kvalifikačního předpokladu (neoprávněně) vyloučeny z možnosti účastnit se zadávacích řízení na jejím území.
Vytýkací řízení však bylo z důvodu schválení Novely ZVZ ukončeno bez uložení sankcí.
Účinná právní úprava
Pozdější novely byly z pohledu problematiky požadavku na formu akcií dodavatelů, resp. dokládání seznamu akcionářů, technického charakteru. Současnou právní úpravu přinesla novela ZVZ účinná od 1. dubna 2012[22], která uvedený kvalifikační požadavek přesunula do ust. § 68 odst. 3 ZVZ, čímž jej změnila na obligatorní obsah nabídky.
Praktickým dopadem této změny je nemožnost aplikace ust. § 59 odst. 4 ZVZ, tj. veřejný zadavatel již v rámci posouzení kvalifikace nemůže požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady, nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace.[23] Jedná se však o změnu s pozitivním dopadem pro dodavatele, neboť dle ust. § 76 odst. 3 ZVZ v případě nejasností při posuzování nabídky může požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky, přičemž hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění těchto dokladů. Nedoplní-li dodavatel požadované doklady, bude dle ust. § 76 odst. 6 ZVZ jeho nabídka hodnotící komisí vyřazena a zadavatel jej bezodkladně vyloučí z účasti v zadávacím řízení.
Je požadavek na zaknihování akcií diskriminační?
Vrátím-li se nejprve k zákazu akcií na majitele (a to listinných i zaknihovaných) dle velké novely ZVZ, lze v souladu s judikaturou Evropského soudního dvora, resp. Soudního dvora Evropské unie, konstatovat, že takové ustanovení v ZVZ bylo nejen diskriminační, ale zároveň porušovalo ustanovení směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce[24]. Dle Evropského soudního dvora[25] musí být totiž předmětné ustanovení vykládáno v tom smyslu, že obsahuje taxativní výčet důvodů založených na objektivním posouzení odborných předpokladů, které mohou odůvodňovat vyloučení dodavatele z účasti v soutěži o veřejnou zakázku na stavební práce.[26]
V případě zákazu nezaknihovaných akcií, který je obsažen v ZZVZ, lze přitom uplatnit stejný výklad, neboť zadávací směrnice[27] nestanoví jako důvod pro vyloučení dodavatele (článek 57) vydání nezaknihovaných akcií. Takový požadavek není vyjádřen ani v článku 58, který upravuje kvalifikační kritéria pro výběr dodavatele. Pro posouzení, zda jsou důvody pro vyloučení dodavatele uvedeny taxativním výčtem, bude zřejmě rozhodující judikatura Soudního dvora Evropské unie. S přihlédnutím k dosavadní rozhodovací praxi lze ovšem předpokládat, že Soudní dvůr Evropské unie by došel ke shodnému závěru.
Uvedený předpoklad podporuje také charakter ust. § 48 odst. 7, 9 a 10 ZZVZ, který lze považovat za diskriminaci dodavatelů na základě právní formy (podoby cenného papíru).[28] Dodavatelům, kteří budou vyloučeni z účasti na zadávacím řízení z důvodu, že nemají zaknihované akcie, lze proto doporučit využití všech dostupných obranných prostředků, tj. podání námitek, návrhu k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a případně také správní žaloby s požadavkem na podání předběžné otázky k Soudnímu dvoru Evropské unie.
[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí; Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES; Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.
[2] 29. usnesení ze 7. schůze konané dne 13. března 2013, pozměňovací návrh předložen senátorům jako senátní tisk č. 52/2.
[3] Výbor pro územní rozvoj, veřejnou správu a životní prostředí se na předmětném pozměňovacím návrhu usnesl i přesto, že Ústavně právní výbor svým 45. Usnesením z 10. schůze, konané dne 19. března 2013, doporučil Senátu schválit projednávaný návrh zákona ve znění postoupeném Poslaneckou sněmovnou (senátní tisk č. 52/1).
[4] Sněmovní tisk 715/0, senátní tisk č. 52. Publikován ve sbírce zákonů pod č. 134/2013 Sb.
[5] Těsnopisecká zpráva z 6. schůze Senátu (1. den schůze – 20. března 2013).
[6] Stenoprotokol z 53. schůze Poslanecké sněmovny ze dne 7. května 2013.
[7] Národní fond proti korupci uvedl, že „[k]valifikační kritéria jsou taxativně vymezena ve směrnici 2004/18/EC o veřejných zakázkách (čl. 45). Přidáním dalšího kvalifikačního kritéria, jako je například požadavek zaknihovaných akcií, riskuje Česká republika porušení práva EU. Česká republika na toto doplatila již dříve.“ Zdroj: KONIECZNY, Janusz. Senátoři komplikují zrušení anonymních akcií [online]. 2013 [cit. 2016-06-15]. Dostupné z: http://www.nfpk.cz/aktuality/2331.
[8] 130. usnesení Senátu z 6. schůze, konané dne 20. března 2013.
[9] Tj. sněmovní tisk 715/3. 1628. usnesení Poslanecké sněmovny z 53. schůze 7. května 2013.
[10] Zákon byl vyhlášen 31. května 2013 ve Sbírce zákonů v částce 62 pod číslem 134/2013 Sb.
[11] Zákon č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
[12] Sněmovní tisk 954.
[13] Jako důvod pro zachování akcií na majitele uvedl poslanec Jiří Polanský možnost ztráty konkurenční výhody pro subjekty, které nemají zájem, aby o nich bylo veřejně známo, že podnikají v určitém odvětví.
[14] 1687. usnesení Poslanecké sněmovny ze 79. schůze, konané dne 18. května 2010.
[15] Pro společnosti, které v dané době měly stovky či tisíce akcionářů (např. ČEZ, a. s., Telefónica O2 Czech Republic, a.s. nebo UNIPETROL, a.s.) mohlo být předložení aktuálního seznamu akcionářů značně problematické, a to rovněž s přihlédnutím ke značné fluktuaci drobných akcionářů. Bylo by tak prakticky nemožné podat nabídku, která by zůstala do jejího posouzení a hodnocení v tomto ohledu nezměněna.
[16] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/EC ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
[17] Návrh na vydání zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb., zákona č. 76/2008 Sb., zákona č. 124/2008 Sb., zákona č. 41/2009 Sb., zákona č. 110/2009 Sb., zákona č. 417/2009 Sb., a zákona č. 179/2010 Sb. Sněmovní tisk 45/0.
[18] Vláda projednala Novelu ZVZ na své schůzi dne 11. srpna 2010 a vyslovila s poslaneckým návrhem Novely ZVZ souhlas.
[19] Tento postoj obhajoval např. poslanec Jeroným Tejc.
[20] Novela ZVZ byla projednána v obecné rozpravě na 4. schůzi dne 7. září 2010.
[21] Pozměňovací návrhy spočívaly ve vypuštění tohoto základního kvalifikačního předpokladu ze ZVZ.
[22] Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a ve znění Sdělení Ministerstva vnitra ČR o opravě tiskové chyby v zákoně č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
[23] V případě nesplnění kvalifikace je dodavatel vyloučen dle ust. § 60 odst. 1 ZVZ.
[24] Konkrétně se jednalo o článek 24, první pododstavec, směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997
[25] Rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis a Ypourgos Epikrateias C-213/07 ze dne 16. prosince 2008. EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2016-06-15]. Dostupné z: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-213/07#.
[26] V tomto ohledu na předmětné rozhodnutí Evropského soudního dvora odkazuje rovněž Národní fond proti korupci. Zdroj: KONIECZNY, Janusz. Senátoři komplikují zrušení anonymních akcií [online]. 2013 [cit. 2016-06-15]. Dostupné z: http://www.nfpk.cz/aktuality/2331.
[27] Konkrétně Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
[28] Pro úplnost je vhodné uvést, že za diskriminační nelze považovat skutečnost, že zaknihování cenných papírů je možné pouze u Centrálního depozitáře cenných papírů, ale náklady spojené se zaknihováním, které se úměrně zvyšují se stoupajícím počtem akcionářů (a výší základního kapitálu).
Diskuze k článku ()