Poznámka k soudcovské tvrobě práva - část I. Zdroj: Fotolia

Poznámka k soudcovské tvrobě práva - část I.

Je pramenem práva pouze zákon v úzkém slova smyslu anebo je možné při respektování principu dělby moci přiznat možnost tvorby práva soudům, když lze nalézt podobnost soudních aktů se sekundárními normativními právními akty? Proč nelze soudcovskou tvorbu práva opomínat či odmítat s ohledem na uznávaný systém rovnováhy a brzd v právním státě? Demokracie není budována výlučně jen na principu dělby moci, který převládá v prezidentské a parlamentní formě vlády. Obdobně funguje koncentrace moci v parlamentarismu.

doc. JUDr. Jaromír Harvánek, , CSc.

Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Česká republika

doc. JUDr. Jaromír Harvánek, , CSc.

Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Česká republika

Problematika dotváření (resp. tvorby práva soudem) a jeho závaznosti je v poslední době v centru zájmu právní teorie i praxe. Vedou k tomu různé okolnosti. Za klíčovou je možné považovat tradiční pnutí zakódované v právním regulování kontinentálně evropského systému – poměřování představ zformulovaných v právní normě a předpisech – úhelnicí, vzoru, modelu ve formě opožděného či opožďujícího se a statického pravidla chování za dynamickou a značně flexibilní společenskou realitou.

Jestliže se sejde tento fakt s potřebou rozhodnutí (zvláště) obtížného případu, dochází k naléhavé potřebě překonat tento stav cestou některé z tzv. nadstandardních interpretačních metod. Výsledek aplikačního procesu potom představuje rozhodnutí ve formě slovního vyjádření poněkud „něčeho jiného“ než výslovné ustanovení právní normy, která byla v základu této kauzy.

Dle mého mínění se nejedná o nikoli zas tak moc pod sluncem nového. V základu každého rozhodovacího procesu je totiž určité jemnější náhled a posouzení zcela konkrétní a originální věci, individuálních subjektů na základě všeobecného, abstraktního a všeobjímajícího pravidla. Výsledkem této vědomé a cílevědomé činnosti potom logicky musí být určitá jedinečnost v mnohosti.

Termín “soudcovské právo” bývá obvykle chápán ve různém smyslu. Jedním z možných přístupů, který lze nalézt v obecně-teoretickém písemnictví nalézt a v této souvislosti připomenout, je vysvětlení spočívající v náhledu, že se vlastně jedná o vytváření právních norem konkrétních, tj. individuálních od nižšího normotvůrce, na základě norem obecných daných zákonodárcem vyšším. „Soudcovské rozhodnutí není v žádném případě pouze užíváním práva, nýbrž současně pokračováním v průběhu zákonodárstvím se odehrávajícího procesu tvorby práva. Jest aktem individualizace používané generální normy.“[1]

Další možný náhled, v historické genezi pozdější, představuje a využívá tento význam ve smyslu a pojetí „dotváření právních norem“, které ji detailněji zpřesňuje, rozvádí, konkretizuje a specifikuje.[2] Tato terminologie byla patrně zvolena proto, aby bylo naznačeno, že se koneckonců jedná o něco jiného než „konkretizace, zpestření či dotváření“ právních norem v rámci právního řádu „terciálními“ právními předpisy. Ať už při vědomí, že se zásadně jedná v konečném důsledku o podobnou, resp. až shodnou činnost nebo snahu zdůraznit anebo označit výrazněji její odlišnosti a jisté specifikum.

Konečně jakoby z opačného pohledu jeho možné pochopení a vymezení aplikační činnosti ve smyslu jejího chápání za specifický pramen práva, pak označovaná nejčastěji jako pramen v materiálním slova smyslu, který je jakýmsi opakem „práva zákonného“,[3] což je realizováno v procesu cílevědomé tvorby práva na základě procesně určité cesty.

Soudcovské právo je ovšem na rozdíl od ius scriptum tvořeno v jiném právním procesu, nikoliv zákonodárného charakteru a zákonodárným orgánem v rámci předem stanoveného postupu, popřípadě delegovanými orgány moci výkonné jako jsou zejména vláda, ministerstva a jiné správní úřady (zde formálně vzato především jednotlivci v postavení úřední osoby), nýbrž činností soudcovskou, resp. soudního senátu a soudcem. Tento existující stav a nepopiratelný průlom je obvykle za druhé strany pohledu dosti citlivě vnímán zejména z obav o narušení jednoho ze základních principů demokratického a právního státu reprezentujícího „dělbu moci“.

Princip dělby moci se běžně považuje za jeden ze základních pilířů organizace demokratického a právního státu. Samostatné pozornosti by prima facie vyžadovala především otázka, co vlastně reprezentuje, resp. jakou roli plní. Připomínám, že se objevuje se v právní a politické doktríně už od „nepaměti“, byť v každém období byla jeho idea namířena poněkud jiným směrem, v odlišném smyslu a měla plnit jinou roli.

Tak její náznaky lze vidět v díle Aristotela, jenž rozlišoval jakousi tripartitu „rad, úřadů a soudnictví“[4] přes existenci různě uspořádaných a členěných státních orgánů v římském imperiu s prvky jejich „oddělení“ a kontroly, jako bylo např. právo veta, kterým disponoval tribun římského lidu nebo i členění moci na civilní a vojenskou složku v římských provinciích.

Patrně od původnějšího Lockeho rozlišení mocí zákonodárné, výkonné a federativní moci pak pochází navázání teorie Montesquieura, později interpretované jako dělení tří mocí – zákonodárné, výkonné a soudní včetně jejich oddělení, rovnováhy a brzd. Tato koncepce, byť se snad vlastně nikdy neprojevila v reálném státoprávním uspořádání v ryzí podobě, se stává záhy uhelným kamenem znaků demokratického uspořádání forem vlády a dodávám, že v tomto smyslu abstrahuji od možnosti určitého mísení státovědeckých a praktických politických ideí a důsledků těchto postulátů.

Domnívám se, že na tom málo mění a ani neodporuje pozdější námitky a připomínky, její kritické hodnocení, resp. modifikované interpretace. Tak považuji za potřebné upozornit na názor, že se vlastně nejedná o dělbu moci ale spíše určitou distribuci moci, jež spočívá v odpovědi na to, kdo in natura koná určitá rozhodnutí, jež je potom rozdělováno, resp. separováno na určité funkční a další podobné účelné celky, které je provázeno jejich následným oddělením.[5]

Obdobně výchozí požadavek stanovící, že každou funkci má vykonávat odlišný státní orgán, pak není označitelný jako čistá dělba moci, ale může být považován za pouhé oddělení funkcí, když rozdělení činnosti mezi více hráčů nezbytně neznamená jejich opravdovou nezávislost.[6] Navíc jde o státní orgány jednotně působícího státního mechanismu. Z opačného pohledu – „dělba práce“ mezi specializované státní orgány při výkonu funkcí sehrává významnou roli a je velmi důležitá.

Za přínosné v tomto směru považuji i eventuální dělení mocí ve funkcionálním a institucionálním smyslu.[7] Ta je zaměřena zejména na otázku, zda je vhodnější výkon státní moci více státními orgány, jež jsou maximálně samostatné nebo naopak vzájemně propojené, kontrolované, omezované či se klade důraz na jejich nezávislost mezi sebou. To je ovšem návrat k „samostatnosti“ nebo vzájemné “kontrole“ zejména cestou protiváh a brzd.

Tyto úvahy by potom mohly vést z jedné strany až k závěru, že princip dělby moci by zásadně vylučoval soudcovskou tvorbu práva. Na druhé straně je třeba z pohledu teoretického uvést, že k základním znakům státu patří suverenita moci, jež ale per definicionem prakticky vylučuje její dělbu. Stát a jeho působení prostřednictvím státního mechanismu je potom buď jednotný nebo parciální a oddělený organismus, tertius non datur. Znak suverenity státu, její nedělitelnost a výlučnost či minimálně její určitou míru nelze negovat ani v postmoderní státoprávní teorii.

Tento rozbor potom svědčí o možné „negaci“ názoru, že by soudce (resp. soudci) by měli být zcela a principiálně vyloučeni z přijatelnosti mínění a tvorbě práva. Navíc je třeba dodat, že nelze najít ani jiné příliš racionální (resp. jasné zdůvodnění), proč by eventuálně tvorba práva vysoce kvalifikovaným a nezávislým právním odborníkem – odborníky by měla být méně demokratickou, a proto nežádoucí než tvorba práva ve specializovaném a často i „kolegiálně jednajícím orgánu“ (navíc při vědomí, že už „tres faciunt kolegium“, což soudní senát plně naplňuje. Rovněž lze uvést, že sekundární normotvorbu převážně tvoří z hlediska formálního jednotlivec, což evokuje možnosti tvorby práva i jedním soudcem). Z hlediska předběžného právního školení je v zákonodárné těleso přirozeně a většinou vytvářené osobami, které jsou v právní oblasti v různé míře (ne)erudované a musejí se proto minimálně občas, spoléhat především na své právní poradce. To lze dokumentovat malými počty právníků – poslanců a senátorů. Z toho na druhou stranu plyne skutečná úloha bílých límečků v tvorbě práva, jež je velice významná. V rámci kontinentálně evropského systému práva soudce „pouze“ vyhlašuje právo mezi stranami sporu. Rozsudek jako závazný individuální akt aplikace práva, je pozitivně právně závazný „jen“ pro účastníky sporu, formálně právně jenom, a výlučně pro souzenou věc. Možné a empiricky pozorovatelné „přesahy“ jsou na druhé straně považovány za samozřejmé (tak rozvod manželství musí vzít v potaz všechny ostatní právní osoby). Rozhodnutí je potom pouze nalézáním práva a nikoliv jeho tvorbou ve vlastním slova smyslu, přes jeho jasné a vlastně nikým popírané přesahy nejen pro účastníky daného řízení.

Vedle toho nelze pominout ani existenci jiného typu rozhodovacího procesu – anglosaského, podle níž soudní rozhodnutí (správněji jejich odůvodnění) v konkrétních kauzách jsou obecně závazná, pak v těchto případech soudci jak nalézají, ale současně také především tvoří právo. Precedenční soudní rozhodnutí je v tomto právním systému práva je obecně pravidlem chování, právní normou, tj. pramenem práva ve formálním slova smyslu.[8]

V zóně kontinentálního práva rozsudky vyšších soudů nejsou otevřeně deklarovány a pozitivním právem zakotvovány jako závazné, nicméně lze v odborné literatuře (a též v právní praxi) sledovat minimálně náznaky názorů, že judikatura má víceméně závazný charakter. Akty aplikace práva ve formě rozsudků mají argumentační, morální, faktickou, případně morálně-politickou závaznost. „Obecná závaznost“ je odvozována jak poukazy na československou historii, zásady předvídatelnosti soudního rozhodování, působení rozhodovací praxe podle skutečnosti, popřípadě i jasné tendence současnoé reality ke sbližování anglo-americké a kontinentální právní kultury jako recentní trend vývoje společnosti.[9]

Ať už budeme zastávat stanovisko o „tvorbě“ anebo o pouhém „dotváření“ práva soudy lze na základě ústavního a vybraných modelů z obecného soudnictví prokazovat závaznost soudních rozhodnutí, hovořících in favorem tvorby práva soudy.

Judikatura Ústavního soudu

Podstatným prvkem názoru o závaznosti nálezů Ústavního soudu bývá považovaná dikce čl. 89 odst. 2 Ústavy České republiky: „Vykonatelná rozhodnutí Ústavního soudu jsou závazná pro všechny orgány i osoby.“ Možné stanovisko, že zákonodárce v tomto případě měl v úmyslu zdůraznit, že v jde o závaznost jak pro orgány a osoby vystupující v souzené věci (tj. nebo jen ty, kterých se dotýká právě konkrétní rozhodnutí Ústavního soudu) a v širší souvislosti je toto rozhodnutí závazné pro všechny ostatní, tj. restriktivně pojatá interpretace nebo naopak „pro všechny“ tj. to ve prospěch extenzivního jsou převážně řešeny, ve prospěch druhého stanoviska.

Tak historicky starší je např. stanovisko Šimíčka, který pleduje spíše pro faktickou závaznost zejména z pohledů formálních, tj. na základě kontinentálně – evropské tradice, včetně neexistence explicitního zakotvení závaznosti judikátu v objektivním právu.[10]

Opačným pól názorů na závaznost judikátů Ústavního soudu, se k „ryzí“ závaznosti reprezentuje Holländer. Šimíčkovo stanovisko sledující zejména pozitivně-právní přístupy bylo zaujato před cca patnácti lety a autorovi není známo, že by je později takto otevřeně obhajoval. Zdá se, že je v současnosti postupně oslabováno také pozitivně-právní úpravou, její znění uvádím následně poměrně silně oslabováno platným a účinným zněním nového občanského zákoníku.[11] Související otázky jsou obsažené v následujícím textu.

Ústavní soud jako negativní normotvůrce

Jedná se o zcela specifickou oblast, kdy je pozitivně-právně stanovená pravomoc Ústavního soudu[12] přezkoumávat soulad zákonů s ústavním pořádkem a mezinárodními smlouvami a dále o souladu mezinárodní smlouvy podle čl. 10čl. 49 s ústavním pořádkem, a to před její ratifikací. Jde o zakotvení jedné z nejvýznamnějších pravomocí Ústavního soudu v normativním právním aktu nejvyšší právní síly.

Mám za to, že především z nich pramení názor, že závaznou součástí rozhodnutí ústavního soudu je i jeho odůvodnění, neboť zpřesnění a zdůvodnění zrušujícího výroku některé z částí nebo celého zákona může být v těchto případech zvláště naléhavé.

Nálezy Ústavního soudu

Za situace, že nálezy Ústavního soudu tvoří součást tzv. konstantní judikatury, je poměrně jasně dané, že jsou tyto nálezy závazné. Lze říci, že právní názor Ústavního soudu je autoritativním vzorem pro budoucí posuzování obdobných případů a v tomto smyslu mají rozhodnutí Ústavního soudu povahu faktických „precedentů“, ve smyslu do budoucna závazných pravidel a jsou považovatelné za pramenem práva. K otázce závaznosti svých vlastních nálezů několikrát judikoval i Ústavní soud, přičemž jako názorný příklad je možno prezentovat jeden z nich publikovaný pod sp. zn. III. ÚS 467/98.[13] Poněkud sporná je však otázka, kdy nálezy tvoří součást judikatury, když teorie ani praxe dostatečně pregnantně nevymezují tento termín. I jediný plenární nález znamená i pro Ústavní soud závaznost pro další obdobné případy, neznamená to absolutně, že jediné rozhodnutí vytváří konstantní judikaturu. Další otázkou je, která část odůvodnění nálezu je vlastně závazná (postupně se obecně prosazuje zejména nesporný význam tzv. narativních částí odůvodnění. a to u všech soudních rozhodnutí.) V diskuzi lze pokračovat problémem, zda je závazný jen enunciát rozsudku nebo i jiné části. To je řešitelné rozhodnutím Ústavního soudu, který v tomto ohledu uvedl, že pro jeho právní názor, (zřejmě mj. pro dosažení určité komplexnosti, určitelnosti a srozumitelnosti), je závaznou součástí i odůvodnění. I výše uvedené úvahy implikují názor o povinnosti respektovat právní názor (možná s určitým otazníkem nejen Ústavního soudu) obsažený v odůvodnění rozhodnutí jednotlivé kauzy.

V této souvislosti je nutná poznámka ve směru k otázce vázanosti judikatury Ústavního soudu pro rozhodování Nejvyššího soudu. Tu lze především dovozovat z Ústavy, obsahující všeobecný zákaz svévolné interpretace nálezů Ústavního soudu. Tato premisa je podpírána i postavením Ústavního soudu nad, resp. vně systému obecného soudnictví, kdy závaznost nálezů Ústavního soudu je nezbytnou součástí efektivního výkonu při ochraně ústavnosti a základních lidských práv a svobod.

Konečně uvedenému je nutné dodat i faktickou a reálnou váhu rozhodnutí Ústavního soudu, které se projevuje také v interpretačních pravidlech. Možné ovlivnění konečného výsledku soudního rozhodnutí cestou interpretace textu pomocí interpretačních postupů a pravidel, zejména teleologickým výkladem je mimo jakoukoli diskuzi. Tak i v rámci hermeneutické spirály je potom určitým měřítkem správnosti ústavně – konformní, resp.i evropsky-konformní výklad práva[14] (za předpokladu, jež může prověřit správnost použití interpretace nebo jej naopak zvrátit). Tato okolnost opět dokresluje návaznost i pro minimálně praktickou závaznost rozhodovací praxe Ústavního soudu.

Není možné ani zapomenout, že i usnesení odmítající neb zamítající charakteru jako kvantitativně významná součást rozhodovací praxe Ústavního soudu, mohou sehrávat roli v zpřesnění interpretace nebo i dotvoření smyslu některých právních pravidel.

Text vznikl jako výstup konference Weyrovy dny právní teorie, která byla pořádána Právnickou fakultou Masarykovy univerzity, a byl publikován též v oficiálním sborníku příspěvků z této konference.


Literatura:

  • ARISTOTELÉS. Politika. 2. vyd. Praha: Rezek, 1998, 499 s. ISBN 80-86027-10-4.
    BAROŠ, Jiří. Dělba moci jako nástroj konstitucionalismu. Jurisprudence, 2013, Vol. 22, No. 7, s. 11–16. ISSN 1802-3843.
  • BOGUSZAK, Jiří: K teorii tvorby práva (hodnoty, normy, právní principy). In: HENDRYCH, Dušan (ed.). Právnická fakulta Univerzity Karlovy, 1348–1998: jubilejní sborník. Praha: Právnická fakulta Univerzity Karlovy, 1998, s. 164–180.
  • DAVID, Ludvík. Na hranicích práva: soudcovské eseje. Praha: Leges, 2012, 192 s. ISBN 978-80-87576-37-3.
  • FIKENSCHER, Wolfgang: Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Band IV., Tübingen: Mohr Siebeck, 1977, 707 s. ISBN 978-3166376424.
  • GERLOCH, Aleš. Teoretické problémy práva na prahu 21. století: pocta k 75. narozeninám prof. JUDr. Jiřího Boguszaka, DrSc. V Praze: Karolinum, 2002, 236 s. ISBN 80-246-0415-9.
  • HENDRYCH, Dušan. Právnický slovník. Praha: C. H. Beck, 2001, xvii, 1189 s. ISBN 80-7179-360-4. Holländer, Pavel. Změna právního názoru v judikatuře Ústavního soudu. In: KOKEŠ, Marian, POSPÍŠIL, Ivo (eds.). In dubio pro libertate: úvahy nad ústavními hodnotami a právem: pocta Elišce Wagnerové u příležitosti životního jubilea. Brno: Masarykova univerzita, 2009, s. 89–98. ISBN 978-80-210-4837-9.
  • KELSEN, Hans. Všeobecná teorie norem. Brno: Masarykova univerzita, 2000, 470 s. ISBN 80-210-2325-2.

    KNAPP, Viktor. Filosofické problémy socialistického práva. Praha: Academia, 1967, 287 s.
  • KNAPP, Viktor. Soudcovská tvorba práva v socialistických zemích. Právník, 1969, roč. 108, č. 2, s. 81–91. ISSN 0231-6625.
  • KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995, xvi, 247 s.ISBN 80-7179-028-1.
  • KYSELA, Jan. Ústava mezi právem a politikou: úvod do ústavní teorie. Praha: Leges, 2014, 352 s. ISBN 978-80-7502-022-2.Mates, Pavel. Jiné prameny práva. Jurisprudence, 2013, Vol. 22, No. 1, s. 22–27. ISSN 1802-3843.
  • ŠIMÍČEK, Vojtěch. Ústavní stížnost. 2. zcela přeprac. a aktualiz. vyd. Praha: Linde, 2001, 335 s. ISBN 80-7201-308-4.
  • TOMOSZEK, Maxim. Dělba moci jako podstatná náležitost demokratického právního státu. In: JIRÁSEK, Jiří (ed.). Dělba moci. Sborník příspěvků sekce ústavního práva, přednesených na mezinárodní vědecké konferenci Olomoucké právnické dny 2013. 1. vyd., Olomouc: Iuridicum Olomoucense, o. p. s., 2014, s. 239–250. ISBN 978-80-87382-42-4.
  • WEINBERGER, Ota. Norma a instituce: (úvod do teorie práva). 1. vyd. Brno:
    Masarykova univerzita, 1995, 217 s. ISBN 80-210-1123-8.

[1] KELSEN, H. Všeobecná teorie norem. Brno: MU, 2000, s. 297.

[2] Srov. BOGUSZAK, J. K teorii tvorby práva (hodnoty, normy, právní principy). In: HENDRYCH, Dušan (ed.). Právnická fakulta Univerzity Karlovy, 1348-1998: jubilejní sborník. Praha: Právnická fakulta Univerzity Karlovy, 1998, s. 169 a násl.; KNAPP, V. Filosofické problémy socialistického práva. Praha: Academia, 1967, s. 60 a násl.

[3] Srov. FIKENSCHER, W. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Band IV., Tübingen, 1977 (kap. 32: Gesetzrecht n. Richterrecht, s. 269–379).

[4] ARISTOTELÉS. Politika. 2. vyd. Praha: Rezek, 1998, s. 174–175.

[5] TOMOSZEK, M. Dělba moci jako podstatná náležitost demokratického právního stá-
tu. In: JIRÁSEK, Jiří (ed.). Dělba moci. Sborník příspěvků sekce ústavního práva, přednesených na mezinárodní vědecké konferenci Olomoucké právnické dny 2013. 1. vyd. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, o.p.s., 2014, s. 245–246.

[6] BAROŠ, J. Dělba moci jako nástroj konstitucionalismu. Jurisprudence, 2013, vol. 22, no. 7, s. 15.

[7] KYSELA, J. Ústava mezi právem a politikou: úvod do ústavní teorie. Praha: Leges, 2014, s. 287.

[8] Srov. např. KNAPP, V. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 133.

[9] Srov. MATES, P. Jiné prameny práva. Jurisprudence, č. 1, 2013, s. 22 a násl.

[10] ŠIMÍĆEK.V. Ústavní stížnost. Praha: Linde, 2001, s. 278.

[11] Zákon č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník, v ust. § 13 nově formuluje zásadu legitimního očekávání při ochraně subjektivních práv. „Každý má právo očekávat, že jeho věc bude rozhodnuta obdobně jako jiná již rozhodnutá věc, shodující se v podstatných znacích a v případě, bylo-li rozhodnuto jinak, má každý právo na přesvědčivé vysvětlení této odchylky.“ Důvodová zpráva k § 10 oproti tomu však hovoří o zákazu rozhodování způsobem normativním a obecným v ustálené rozhodovací praxi.

[12] Čl. 87 /1 Ústavní soud rozhoduje a) o zrušení zákonů nebo jejich jednotlivých ustanovení, jsou-li v rozporu s ústavním pořádkem a odst. 2.

[13] Nález Ústavního soudu publikovaný ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu, sv. 32 ze dne 4. 3. 2004, sp. zn. IV. ÚS 290/03. „Soudy, ke kasaci jejichž rozsudků nálezem Ústavního soudu dochází, budou v dalším řízení vázány podle čl. 89 odst. 2 Ústavy právě tímto nálezem a nikoli závěry obsaženými v citovaném rozsudku Nejvyššího soudu.“

[14] Zejména za předpokladu rovného resp. nadřazeného postavení komunitárního práva ústavnímu pořádku a z něj plynoucí vázanosti Ústavního soudu primárním komunitárním právem.

judikatura Weyrův den právní teorie soudcovské právo

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze