Ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele podle nového zákona o zadávání veřejných zakázek Zdroj: Redakce

Ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele podle nového zákona o zadávání veřejných zakázek

Dnes se pokusím představit část třináctou zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), která představuje jeho část „procesní“, a to v tom smyslu, že neřeší samotný proces zadávání veřejné zakázky, ale upravuje postupy pro případ, že dojde ke sporu mezi dodavatelem a zadavatelem, jehož předmětem je soulad či naopak nesoulad postupu zadavatele se ZZVZ.

Mgr. Mojmír Florian

Mgr. Mojmír Florian

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Mgr. Mojmír Florian

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Koncepce ochrany dodavatele je již dlouhodobě ustálená. Má-li dodavatel za to, že postup zadavatele v průběhu zadávání veřejné zakázky není v souladu se zákonem, musí jako první krok k ochraně svých práv podat námitky vůči zadavateli. V případě, že zadavatel námitkám nevyhoví, resp. je – podle současné terminologie – odmítne, může dodavatel podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), kde následně proběhne standardní dvoustupňové správní řízení (proti rozhodnutí Úřadu v prvním stupni je možno podat rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu). Není-li ani poté některý z účastníků řízení spokojen, má možnost vyvolat soudní přezkum vydaného rozhodnutí prostřednictvím správní žaloby, případně následně (při nesouhlasu s rozhodnutím Krajského soudu v Brně) též kasační stížnosti k Nejvyššímu správnímu soudu.

Na této koncepci se v novém zákoně nic nemění. Z velmi dobrých důvodů je ale zdůrazněna ona první fáze, kdy je problém mezi zadavatelem a dodavatelem řešen mezi nimi samými v rámci řízení o námitkách. V souvislosti s tímto akcentem se vžil pojem „resuscitace námitek“.

Cíle nové úpravy

První – logickou – otázkou může být, proč se vůbec k nějaké reformulaci dozorových pravidel v ZZVZ vůbec přistoupilo. Balíček směrnic, který vedl k přijetí nového zákona, v sobě přezkumnou směrnici či její revizi neobsahoval, z hlediska vnějšího tlaku evropského práva to tedy nebylo potřeba. Při analýze efektivity dřívější úpravy jsme však v rámci Úřadu dospěli k závěru, že některé úpravy jsou – právě za účelem zvýšení efektivity přezkumu – nezbytné. Vycházeli jsme přitom ze dvou základních úvah. Předně nutno říci, že Úřad nemůže nahrazovat zadavatele. Je to zadavatel, kdo si určuje, co poptává, jakou vyžaduje kvalifikaci po zadavateli atd. Za druhé postup zadavatele musí být vždy přezkoumatelný. Ve chvíli, kdy je Úřadu doručena dokumentace o zadávacím řízení, musí tato představovat dostatečný podklad pro to, aby mohl věc přezkoumat a vydat meritorní rozhodnutí. Pokud postup zadavatele přezkoumatelný není (není-li tedy zpětně čitelný), musí existovat procesní cesty k rychlému rozhodnutí.

Základ řešení přitom vidíme v tom, že každý problém mezi zadavatelem a dodavatelem má být řešen především tam, kde je to nejrychlejší, tedy mezi samotným zadavatelem a dodavatelem v rámci (v zásadě neformálního) vyřizování námitek. Zákon vychází z toho, že jedině zadavatel sám ví, co chce (a proč postupuje tak, jak postupuje), a dodavatel je zase profesionálem ve svém oboru.

Zákon dále zachovává či dokonce posiluje instituty, které zabraňují různým obstrukcím ze strany zadavatele či dodavatele. Vychází se z toho, že pokud probíhá určité kontradiktorní řízení mezi zadavatelem a dodavatelem, mělo by jejich jediným společným zájmem být, aby se co nejdříve dobrali meritorního řešení otázky, která je mezi nimi sporná. Pakliže jedna ze stran takový zájem nesleduje (tj. její postup je obstrukční), měly by jí stihnout negativní následky.

Cílem tedy je, aby přezkum veřejných zakázek podle nového zákona byl efektivní a smysluplný, a to tak, aby bylo-li u Úřadu zahájeno řízení, skončilo meritorním rozhodnutím o věci, a nikoli rozhodnutím procesním. Zároveň by rozhodnutí v prvním stupni mělo být ve většině případů (kde tomu nebrání jasné, objektivní a odůvodnitelné okolnosti) vydáno do 60 dnů od zahájení řízení.

Základní principy tzv. resuscitace námitek

Filosofie úpravy vyřizování námitek vychází z přesvědčení, že námitky musí vypořádat primárně zadavatel, nikoli Úřad či dokonce správní soud. V praxi je tato filosofie promítnuta zejména do § 245§ 263 ZZVZ.

Zadavateli je pro vyřízení námitek poskytnuta delší lhůta; doposud činila 10 dní, nyní zákon lhůtu prodlužuje na 15 dní. Zadavatel námitky buď odmítne, nebo jim vyhoví.

V zákoně je nově explicitně vyjádřen požadavek, aby součástí rozhodnutí o námitkách bylo odůvodnění, ve kterém se musí zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Tato povinnost byla dovoditelná již z minulé právní úpravy, avšak chyběla konsekvence v tom smyslu, co se stane, pakliže zadavatel této povinnosti nedostojí. Tato mezera v právní úpravě byla odstraněna tak, že zákon nyní zná jednoznačné řešení dvou nežádoucích situací: když zadavatel o námitkách nerozhodne vůbec, nebo když rozhodne tak, že toto jeho rozhodnutí je nepřezkoumatelné (pro nedostatek důvodů nebo nesrozumitelnost). V obou případech může dodavatel podat návrh Úřadu. Ani v jednom z těchto případů nebude ale Úřad zkoumat podstatu problému, nebude věc rozhodovat meritorně (v tom smyslu, že by se zabýval obsahem takto nevyřízených námitek).

Nepřezkoumatelné rozhodnutí o námitkách Úřad zruší (přičemž v odůvodnění rozhodnutí se omezí na zdůvodnění existence této nepřezkoumatelnosti). V takovém případě se aktivuje zákonná fikce, že byly podány totožné námitky s týmž obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Musí proto o námitkách rozhodnout znovu, přezkoumatelně. Dokud námitky přezkoumatelným způsobem nevyřídí, nemůže se v zadávacím řízení posunout dál, neboť je vůči němu stále účinná tzv. blokační lhůta, tedy lhůta, po kterou nemůže uzavřít smlouvu na zadávanou veřejnou zakázku. Pokud zadavatel ve lhůtě nerozhodne vůbec, pak Úřad bez dalšího přistoupí ke zrušení napadeného úkonu nebo celého zadávacího řízení.

Smysl úpravy spočívá v myšlence, že ani Úřad, ani soudy zde nejsou od toho, aby za zadavatele vyhledávaly argumentaci podporující jeho postup, když on sám není ochoten (nebo schopen) tento postup hájit sám.

Institut námitek je důležitý i proto, že návrh k Úřadu může podat pouze ten, kdo předtím využil možnosti podat námitky řádně a včas. Neučinil-li tak, bude řízení o návrhu zastaveno. Obsah návrhu až na výjimky nemůže být rozšiřován oproti tomu, co bylo uvedeno v námitkách. To má samozřejmě svou logiku – zadavatel musí mít možnost vyjádřit se ke všemu, co dodavatel namítá proti jeho postupu, a to ještě v rámci vyřizování námitek. Ve vztahu k podnětům platí obdobné – Úřad nevyřizuje podněty od účastníka zadávacího řízení, který nevyužil možnost podat námitky.

Důraz na meritorní rozhodování

Druhým stěžejním leitmotivem nové úpravy je důrazné zaměření na to, aby Úřad rozhodoval meritorně. S tím souvisí nová úprava zákonné blokační lhůty, po kterou nemůže zadavatel, jehož postup byl napaden, uzavřít smlouvu. Vychází se z toho, že jakákoli ochrana dodavatele má smysl pouze do té doby, než je uzavřena smlouva. Poté už pro dodavatele nemá smysl se bránit, neboť veřejnou zakázku, o kterou měl zájem, nemůže získat. Je proto nezbytné poskytnout Úřadu přiměřený časový prostor (vymezený právě tím, že zadávací řízení nebude ukončeno uzavřením smlouvy) k tomu, aby mohl věc posoudit. Dosavadní úprava blokační lhůty byla velmi složitá a nepřehledná. V zásadě však platilo, že pokud dodavatel důsledně hájil svá práva, dosáhl toho, že zadavatel nemohl uzavřít smlouvu po dobu 45 dnů ode dne doručení námitek zadavateli. Právě v tom, kdy blokační lhůta začínala, však tkvěl největší problém, neboť reálně z blokační lhůty zbývalo Úřadu na rozhodnutí zhruba pouhých 10 dní (v rámci oné 45denní blokační lhůty se vyřizovaly námitky, běžela lhůta pro podání návrhu, následně lhůta pro doručení dokumentace o veřejné zakázce… Tedy blokační lhůta běžela i v době, po kterou se Úřad věcí nezabýval a zabývat ani nemohl). Tato úprava byla zcela nevyhovující a vedla v podstatě k automatickému nařizování předběžných opatření. Nová úprava oproti tomu vychází z toho, že po zahájení správního řízení automaticky počne běžet 60denní blokační lhůta.

V souvislosti s tím byla ze zákona vypuštěna úprava zvláštních předběžných opatření, neboť Úřad má ambici opravdu drtivou většinu věcí do 60 dnů blokační lhůty meritorně rozhodnout. Rád bych v této souvislosti podotknul, že blokační lhůta je kratší než lhůta, kterou má Úřad pro rozhodnutí podle správního řádu (začíná běžet ihned po zahájení řízení a nijak se nestaví ani nepřerušuje). Že uvedená ambice není pouhou teorií, dokazuje statistika prvostupňového rozhodování Úřadu v loňském roce (2016), ze které vyplývá, že – bez započítání příkazů vydávaných ve věci správních deliktů – rozhoduje Úřad v průměrné lhůtě 31 dnů.

V odůvodněných případech není ani do budoucna vyloučeno nařídit předběžné opatření, a to podle obecné úpravy obsažené v § 61 správního řádu.

Kromě toho podle § 263 odst. 8 ZZVZ platí, že pokud Úřad ukládá nápravné opatření (s pochopitelnou výjimkou zákazu plnění smlouvy), zakáže v rozhodnutí zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek. Jedná se o logický důsledek situace, kdy se nepředpokládá až na výjimky vydávání předběžných opatření – je třeba zabránit tomu, aby si zadavatel podal proti pro něj nepříznivému rozhodnutí rozklad a po jeho podání a po uplynutí (šedesátidenní) blokační lhůty uzavřel smlouvu (a dosáhl tak zastavení řízení).

V rámci zefektivnění řízení byla vyloučena možnost podávat rozklady proti některým dílčím usnesením, která upravují vedení řízení před Úřadem. Toto opatření pochopitelně nelze chápat jako krácení práv účastníků řízení, neboť všechny námitky, které by účastník řízení uplatňoval v těchto „dílčích“ rozkladech, je možné uplatnit následně v rozkladu proti meritornímu rozhodnutí.

Bránění obstrukčnímu jednání

Lze konstatovat, že jediným legitimním zájmem účastníka řízení je dobrat se rychle řešení jeho případu. V nové právní úpravě proto zůstávají zachována všechna opatření, která již dříve zabraňovala obstrukcím. Nově se pak zavádějí instituty mířící zejména na případy, kdy problém nechce řešit sám zadavatel.

Velká pozornost byla při koncipování nové právní úpravy věnována tomu, aby si účastník (ať již zadávacího, nebo správního) řízení nemohl – argumentačně – tak říkajíc „nechávat něco na potom“. Všechny rozhodné skutečnosti je tedy potřeba vylíčit už v námitkách, předmět řízení nelze dále (až na úzce definované výjimky) rozšiřovat. Je zavedeno několik stupňů koncentrace řízení. Při prvním kontaktu s Úřadem, resp. v zákonem stanovené lhůtě, by účastníci měli předložit všechny své argumenty. To pak platí i ve vztahu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Zůstává zachována úprava kauce, tedy s každým návrhem k Úřadu je spojena povinnost zaplatit kauci. Z této kauce 35 %, nejméně však 30.000 Kč, připadne státu do státního rozpočtu vždy, když navrhovatel vezme návrh zpět, aniž by vyčkal meritorního rozhodnutí.

Novým institutem je řešení situace, kdy zadavatel nejen v zákonné lhůtě 10 dnů, ale ani v dodatečné 5denní lhůtě nedodá Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, tedy základní podklad pro řízení před Úřadem. Podle dřívější právní úpravy byla tato situace obtížně řešitelná, nyní Úřad přistoupí na základě výslovného zákonného ustanovení k tomu, že zruší celé zadávací řízení či úkon zadavatele, který byl v návrhu napaden. Vychází se přitom z toho, že pokud zadavatel ani nepředloží dokumenty, na jejichž základě by bylo lze jeho postup přezkoumat, nemůže být takový postup správný.

Komunikace prostřednictvím systému datových schránek

Pokládám též za důležité upozornit na jedno velmi důležité ustanovení, byť formálně nespadá do části třinácté ZZVZ. Dle § 211 odst. 6 ZZVZ při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta. Toto ustanovení představuje rehabilitaci datových schránek coby vhodného způsobu doručování v rámci zadávání veřejných zakázek.

V minulosti byl s doručováním prostřednictvím systému datových schránek zásadní problém pramenící z toho, že je konstantně (a ostatně správně) judikováno, že vztah zadavatele a dodavatele je vztahem soukromoprávním, že zadávací řízení je v podstatě specifickým kontraktačním procesem (a v žádném případě není správním řízením). Pak se ovšem pro doručování mezi zadavatelem a dodavatelem uplatní soukromoprávní pravidla, a to včetně § 18a odst. 2 zák. o elektronických úkonech, který vylučuje jakékoli fikce doručení. Toto pak bývalo často zneužíváno pro různé maření přezkumu, kdy pro dodavatele bylo takřka nemožné doručovat námitky a pro zadavatele doručovat např. rozhodnutí o námitkách (bylo zcela na libovůli adresáta, kdy bude předmětná písemnost doručena). Všechny tyto problémy by nyní měly být minulostí.

Nápravné opatření při nezákonně stanovených zadávacích podmínkách

K zásadní změně dochází v úpravě podmínek pro uložení nápravného opatření v situaci, kdy jsou zadávací podmínky vymezeny v rozporu se zákonem. Nově bude k uložení nápravného opatření v případě zpochybnění zadávacích podmínek postačovat pouze konstatování samotné skutečnosti, že zadávací podmínky jsou v rozporu se zákonem. Nebude tedy potřeba dovozovat vliv na výběr dodavatele nebo návrhu, neboť se vychází z toho, že nezákonné zadávací podmínky vždy takový vliv mají.

Zákaz plnění smlouvy

V ZZVZ byl rovněž zcela změněn koncept úpravy návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy.

Doposud byla možnost uložení zákazu plnění smlouvy vázána na rozhodnutí o spáchání správního deliktu ze strany zadavatele, což byla konstrukce z mnoha důvodů problematická. Příkladmo je možno zmínit nutnost vést v podstatě paralelně dvě správní řízení s odlišným okruhem účastníků (jedno o návrhu, druhé o správním deliktu) či nesystémový dopad čl. 40 odst. 6 LZPS (při změně právní úpravy) do řízení o nápravném opatření.

Nově byly stanoveny 4 hypotézy, při jejichž naplnění bude zákaz plnění smlouvy ukládán, a to bez ohledu na to, zda jednáním zadavatele dojde k naplnění skutkové podstaty některého ze správních deliktů. Jedná se – zjednodušeně řečeno – o situace, kdy zadavatel neuveřejní oznámení o zahájení zadávacího řízení, ač tak učinit měl; situaci, kdy uzavřel smlouvu, ačkoli to měl zakázané; postupoval-li mimo zadávací řízení, ačkoli mu to bylo předchozím rozhodnutím Úřadu zakázáno; nebo zadával zakázku na základě rámcové smlouvy nebo v rámci dynamického nákupního systému a porušil pravidla pro zadání takové zakázky, kdy v těchto typech postupů nemusí zadavatel vyčkat na konec lhůt pro podání námitek (a proto je návrh na uložení zákazu plnění smlouvy připuštěn na místě, kde by se při jiném postupu zadavatele uplatnil „standardní“ návrh na uložení jiného nápravného opatření).

Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy je možné podat ve lhůtě 1 měsíce od zveřejnění oznámení o uzavření smlouvy, nejpozději do 6 měsíců od uzavření smlouvy. Povinnosti zadavatele jsou v případě podání návrhu obdobné jako v případě „standardního“ návrhu podávaného před uzavřením smlouvy. Musí tedy Úřadu zejména doručit dokumentaci o zadávacím řízení.

Zákon nově výslovně upravuje, kdo je účastníkem řízení – navrhovatel a všechny strany smlouvy.

Výslovně je též vyloučeno nařídit v tomto typu řízení předběžné opatření, neboť to by de facto vyčerpalo předmět řízení.

Pokud bude nápravné opatření zákazu plnění smlouvy uloženo, zákon stanoví, že taková smlouva je neplatná od samého počátku. Stranám smlouvy pak nezbyde – na soukromoprávní úrovni – než se vypořádat podle zásad bezdůvodného obohacení.

Nikdo jiný, ani soud, přitom nemůže z důvodu porušení zákona o zadávání veřejných zakázek vyslovit neplatnost smlouvy.

Zákaz plnění smlouvy je možné uložit i tak, že plnění nebude zakázáno hned, ale k určitému datu v budoucnu. Zákon stanoví maximální lhůtu 12 měsíců. V takovém případě samozřejmě neplatí, že smlouva je neplatná od samého počátku. Podmínkou je, že zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy. Pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, a zároveň prokáže, že pro ochranu tohoto veřejného zájmu nepostačuje uložení zákazu plnění smlouvy k určitému okamžiku v budoucnu, pak je možné neuložit zákaz plnění vůbec.

Je třeba zdůraznit, že v souvislosti s prokazováním existence důvodů zvláštního zřetele hodných vyžadujících pokračování plnění smlouvy je v zákoně zavedena velmi přísná koncentrace. Chce-li zadavatel existenci takových důvodů prokázat, musí být součástí jeho vyjádření k návrhu rovněž tvrzení a návrhy důkazních prostředků k jejich prokázání; tato tvrzení a návrhy důkazních prostředků nelze po uplynutí lhůty pro doručení vyjádření k návrhu dále měnit nebo rozšiřovat. Zadavatel má tedy pouze 10 dní. Vychází se přitom z toho, že se musí z povahy věci jednat o důvody zjevné a známé, že není na místě uvažovat o tom, že by měl zadavatel v tomto smyslu cokoli ex post konstruovat.

Závěrem

Na závěr si položme otázku, jak by měl zadavatel postupovat podle nového zákona ve vztahu k dodavateli, který se brání? Představa autorů právní úpravy je taková, že by zadavatel neměl námitky vnímat jen jako něco apriorně negativního, nýbrž též jako možnost zamyslet se nad tím, zda skutečně někde neudělal chybu, zda soutěž neomezuje více, než je nutné, zda někoho ze soutěže bezdůvodně nevylučuje. Pokud pak zadavatel na základě své úvahy zjistí, že na námitky tzv. „nemá odpověď“, tzn. není schopen svůj postup věcně a rozumně odůvodnit či obhájit, měl by si uvědomit, že už v tu chvíli je zřejmé, že je jeho postup chybný, a spíše než na vymýšlení zástupných argumentů, kterými by se své předchozí pochybení snažil zastírat, by se měl soustředit na nápravu situace. 


Kongres Právní prostor 2017

Ve dnech 25. a 26. dubna 2017 se v Seči u Chrudimi konal již 7. ročník odborného kongresu Právní prostor. Záštitu nad letošním ročníkem převzali ministr spravedlnosti, předseda Ústavního soudu, náměstek ministra vnitra, Soudcovská unie a Svaz průmyslu a dopravy.  

Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/.

kongres veřejné zakázky Úřad pro ochranu hospodářské soutěže právní prostor 2017

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze