Dopady do zakázkových aktivit
V této oblasti máme dva rozsudky z poslední doby, jeden zdánlivě krajskosoudní, ale prošel sbírkovým plénem, takže byl publikován ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu. Ústecký soud tu říká: Odevzdáním nabídky uchazeče zadavateli veřejné zakázky se stávají informace v této nabídce součástí veřejné soutěže. Podstatou veřejné soutěže je veřejnost, veřejná kontrola, a tudíž je to veřejně dostupný zdroj informací. To jinými slovy znamená, že pokud někdo požádá o nabídku, všechny nabídky, jakoukoliv nabídku, i nevítěznou nabídku, tak mu bude tato nabídka poskytnuta, samozřejmě opět po vyloučení chráněných informací, pokud nějaké jsou. A tam, připouštím, může být rozdíl v obchodním tajemství, protože tady ještě nedošlo k vynaložení veřejných prostředků. Pokud uchazeč řekne, i ta moje cena je obchodní tajemství, teoreticky by mohla být, ještě to není průlom, prostředky nebyly vynaloženy. Na druhou stranu cena je zase podstatným aspektem veřejné kontroly, můžeme tedy hledat ještě nějaké dílčí nuance, ale podstata je již judikovaná. Soudy říkají: nabídka se poskytne a případný nesouhlas uchazeče nemá relevanci.
Poslední rozsudek, který jsem již zmiňoval, potvrzuje judikát Krajského soudu v Ústí nad Labem, do jisté míry ho ještě doplňuje, ale hlavní část je totožná. Vysvětlují se v něm účely, jaký je smysl výběrového řízení, atd., říká se v něm, že nabídky se mají poskytnout. Rozsudek se týká především § 11, odst. 2, písm. a) zákona č. 106/1999 Sb. Ústecký rozsudek se vztahoval spíše obecně ke vztahu zákona č. 106/1999 Sb. a zákona o veřejných zakázkách, tento se týká konkrétního důvodu. Bylo akceptováno, že mohu postupovat podle zákona č. 106/1999 Sb., pak vznikla argumentace související s ustanovením § 11, odst. 2, písm. a) zák. 106/1999 Sb., které říká, že se neposkytují informace, které byly předány třetí osobou, aniž by k tomu měla povinnost, pokud nesdělila, že s tím souhlasí a pokud nebyly vytvořeny z veřejných prostředků. Desátý senát se problémem velmi pečlivě zabýval, rozhodnutí je do jisté míry překvapující. Říkal jsem si, že soud dovodí extenzivně právní povinnost - pokud někdo chce zakázku, tak má povinnost dát nabídku. Soud ovšem rozhodl, že nabídky byly vytvořeny bez veřejných prostředků, soukromě, soukromou aktivitou ze soukromých peněz a nikdo z uchazečů neměl právní povinnost je podat. Proč se tedy mají ty nabídky poskytovat? Podle Nejvyššího správního soudu proto, že jejich podáním vyjádřili účastníci se zveřejněním souhlas. To je poměrně zajímavé, protože soud jenom ze smyslu a účelu výběrového řízení dovodil implicitní souhlas, který explicitně dán vůbec nebyl, v žádné nabídce se o ničem takovém nehovořilo.
Rozumím uvedené argumentaci, ale co když příště zareaguje nějaký soutěžitel, nějaký uchazeč tak, že do své nabídky dá explicitní nesouhlas? Dříve uvedené rozhodnutí krajského soudu podobnou situaci řešilo a došlo k závěru, že takový nesouhlas není relevantní. Je to zajímavé především proto, že Nejvyšší správní soud dovozuje velmi extenzivně implicitní souhlas z mlčení, ale velmi pravděpodobně by dovodil implicitní souhlas i z explicitního nesouhlasu. Jak jsem říkal, judikatura dotváří zákon často hodně nad rámec a někdy i contra legem, do jisté míry dotváří, přetváří a vykládá i právní jednání podle smyslu a účelu. To také není nic nového, protože i smlouva jako taková a právní jednání jako takové se interpretuje podobně jako právní předpisy, i smlouvu vykládám ne formalisticky podle slovíček, ale podle smyslu a účelu. Jde pořád o to samé, je to vztah obecnějších principů, zdravého rozumu, smyslu a účelu vůči formálnějšímu pojetí práva.
Registr smluv
Po exkurzi do současné judikatury se dostáváme k registru smluv. Přináší zákon o registru smluv reálně něco nového, nebo jinými slovy, existuje dnes reálně ještě něco, co se dá nezveřejňovat v oblasti veřejné správy? Podle uvedené judikatury asi příliš ne. Nezveřejňuje se všechno povinně a priori, až od 500 tisíc Kč, ale pokud o to někdo požádá, informaci zveřejnit musím a posteriori do 15 dnů. Diskuse, která se vede velmi vášnivě o zákonu o registru smluv, není o tom, že by se snad mělo zveřejňovat něco, co se dosud nezveřejňovalo, to vůbec ne. Zveřejňuje se úplně to samé, rozsah je stejný. Bavíme se pouze o tom, zda se informace mají poskytovat a priori nějakým systematickým nástrojem, nebo zda se mají poskytovat jenom reakčně na základě individuálních žádostí individuálními cestami.
A tady je legitimní diskuse o tom, co je lepší, co převáží. Obě řešení mají přínosy a negativa. Pokud budeme chtít vytvořit nějaký systémový nástroj pro zveřejňování smluv, tak to asi bude něco stát, možná ne tolik, jako se tím straší (protože na Ministerstvu vnitra již tento systém funguje a je de facto hotový), něco bude jistě stát administrativa - než se smlouva zveřejní, tak se musí do systému nějak dostat, někdo to musí zpracovat, někam poslat. Zastánci tvrdí, že to trvá minutu, odpůrci tvrdí, že hodinu nebo den, to ať posoudí politici nebo někdo jiný, ale nepochybně nějaké náklady a administrativa se zavedením registru spojeny jsou. Na druhé straně má takový systém určité přínosy, a to především ve vztahu k žadatelům. Je to pro ně komfort, nemusí nic žádat, najdou sami na internetu, co potřebují, má to asi nějaké preventivní účinky, byť o nich se také polemizuje. Zastánci říkají, že na Slovensku podobný systém ušetřil polovinu státního rozpočtu, odpůrci říkají, že neušetřil nic. To se těžko měří, jde také o otázku politickou. Registr smluv ale může mít určité výhody i pro povinný subjekt, a to v závislosti na tom, jak je problematika frekventovaná. Pokud budu mít žádostí hodně, tak mě asi bude víc zatěžovat individuální vyřizování, než systematický nástroj, a naopak.
Rád bych zmínil ještě jeden aspekt. V devadesátých letech se žádné rozsudky nezveřejňovaly, považovali jsme to za standard. Dnes se rozsudky, aspoň vyšších, ale postupně i nižších a nižších soudů, zveřejňují a přijde nám to jako standard. Všechna rozhodnutí Ústavního soudu najdu na webu a asi se nám to zdá úplně normální, na webu Nejvyššího správního soudu najdu všechna rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, od minulého nebo předminulého roku tam najdu už i všechna krajskosoudní rozhodnutí, pak se přidal Nejvyšší soud, potom Ministerstvo spravedlnosti začalo asi před dvěma nebo třemi lety zveřejňovat vybranou judikaturu krajských a vrchních soudů... jde to dál a dál a nám se to zdá normální. Samozřejmě byl celý proces doprovázen úplně stejnými obtížemi a stejnou oponenturou jako registr smluv. Říkalo se, že zveřejňovat nelze, rozsudky jsou citlivá data, která nemůžeme nikomu poskytnout, pak se říkalo, že se zveřejňováním je obrovská práce, soudy neví, co dřív, a budou zveřejňovat judikaturu. Dnes ale vše funguje, přijde to každému normální, a ten, kdo v právním oboru něco činí této služby hojně využívá jako běžného nástroje. Kdyby zveřejňování nefungovalo, museli bychom jej řešit individuální cestou, a nedovedu si představit, jak by to vypadalo, kdyby Nejvyšší soud měl vyřizovat stovky žádostí podle zákona 106 o poskytování rozsudků. Od té doby, co se zveřejňuje, tato agenda zanikla. Problém by nastal leda v případě, kdyby nefungoval internet. Tolik k širšímu zázemí těch důvodů.
Situace okolo zákona o registru smluv
Není účelem zákon do detailů popisovat, je napsán opravdu maximálně jednoduše, snažili jsme se ho psát tak, aby nebyl kazuistický, aby neopakoval to, co lze využít z jiných právních předpisů, proto má 9 velmi stručných paragrafů. To nicméně neznamená, že by nebyl sporný, o čemž také vypovídá legislativní proces. Byť byl návrh podepsán poměrně velkým počtem 78 poslanců (to je počet, který obvykle na prosazení zákona stačí), a přestože byl předložen de facto před rokem, neposunul se ani do druhého čtení. Prošel prvním čtením, byl přikázán do výborů a teď se projednává a řeší. Zatím se nevyřešilo nic, a přitom to má vláda v programovém prohlášení. To je další aspekt celé té věci, že vláda se k tomu zákonu zavázala, takže něco by přijato být mělo, nechce-li mít vláda nesplněný bod. Otázkou ale je, co bude přijato, a pokud ten zákon většina nechce, pak je riziko, že se z něj udělá paskvil, který bude k ničemu, což některé pozměňovací návrhy avizovaly. Například Ministerstvem vnitra byl oficiálně sepsán pozměňovací návrh, že smlouvy by neměly být v textovém formátu, ale naskenované jako obrázek, to znamená tak, že se v nich nedá vyhledávat.
Pokud bude zákon nějakým způsobem takto poškozen, je lepší jej nepřijímat, je lepší setrvat u individuální agendy a řešit vše individuálním poskytováním. Ne, že bych horoval pro to, že ten zákon musí být přijat z politických důvodů, myslím si, že pokud bude rozumně nastaven a bude funkční, tak smysl má a funkčnost se projeví tím, že ho budou uživatelé užívat. Pokud ne, jsou to vyhozené peníze, to souhlasím.
K samotnému zákonu mám sám několik poznámek. Především, pokud jde o variantní řešení. Bylo zadáním předkladatelů poslanců zpracovat dvě varianty, já s variantou jedna moc nesouhlasím, přijde mi zbytečná, a proporci mezi náklady a přínosy u faktur a objednávek vidím jako velmi spornou. Opakovaně jsem předkladatelům říkal, že s variantou jedna nesouhlasím a doporučuji variantu dvě, protože jde přece o to podstatné, a to jsou práva a povinnosti, které vyplývají ze smlouvy, nikoli z doprovodné dokumentace, nebo jen marginálně.
Pokud jde o § 2, tady je také poměrně obtížná diskuse, rozhodně ne o písmenu a), b) a c), tam je to asi docela jasné, ale otázka je u písmene d). Tady se přemýšlelo, jak situaci definovat, zda využít i zde pojmový aparát zákona č. 106/1999 Sb. a říci "a veřejné instituce", což by se asi nabízelo, jenže když vidíme judikatorní vývoj veřejných institucí (určité instituce se za veřejnou instituci nepovažovaly a najednou jim soudy řekly, že veřejnou institucí jsou), tak u zákona č. 106/1999 Sb. to nevadí, protože se vede nějaký spor, žalovaný jej prohraje a informace poskytne, nic se neděje, zaplatí náklady. Ale v zákoně o registru smluv by to asi vadilo více, tady pokud bude neurčité vymezení povinných subjektů, důsledkem bude fatální zásah do platnosti smluv, a to je problém. Co ale s písmenem d) je hodně obtížné vyřešit. Nejsnazší řešení by bylo jeho vypuštění. Písmena a), b), c) jsou jasná, to vyplývá všechno ze zákona, tam nemůže být pochybnost. Pokud chceme, aby tu povinnost měly i ostatní osoby, musíme je nějak definovat. Definice přes ovládání sice není špatná, jenže je v zákoně o obchodních korporacích stanovena vyvratitelnou domněnkou. Podle ní se má za to, že ovládající osoba je ta, která vykonává více jak 40 % hlasovacích práv. Tato domněnka platí tehdy, jestliže máte jednoho čtyřicetiprocentního a pak hodně drobných akcionářů, ale neplatí, když máte čtyřicetiprocentního a šedesátiprocentního, tam je to jasné. Pak mohou nastat různé hraniční situace, kde i při dobré vůli nevíte a pak je problém. Pokud situaci vyhodnotíte tak, že se nejedná o ovládající osobu a soud řekne, že ano, pak budete mít neplatné všechny smlouvy. Lehké řešení: škrtnout to. Politici ale nechtějí, řada poslanců a řada politiků na jednu stranu takové ustanovení nechce, na druhou stranu říká, že je měkké a chtějí i faktury, i objednávky, ovládané osoby, atd. Je to takové schizma i alibi mnohých.
V § 3 jsme se naopak odhodlali k využití stávajícího pojmového aparátu zákona č. 106/1999 Sb. Není smyslem, a nebylo by ani dobře, vytvořit dalších 10 paragrafů hmotného práva, všechno je v zákoně č. 106/1999 Sb., vše je judikováno, čili platí úplně stejný princip, jako platí při poskytování informací na žádost. Určité míře kazuistiky jsme se bohužel nevyhnuli. V § 3 odst. 2, písm. a) je v pořádku, ať se nemusí zveřejňovat všechny nepodnikatelské dílčí smlouvy, ale všechna další písmena, to je kazuistika, přijde mi to zbytečné, jde i o různé rezortní zájmy a politické nápady.
§ 4 je opět velmi stručné ustanovení, a to díky tomu, že využívá aparát portálu veřejné správy, to znamená: co to je, že to je veřejné, kdo to spravuje, kdo za to má odpovědnost. Vše je řečeno v zákoně o informačních systémech veřejné správy. A pak je tady odst. 2, ve kterém je základní obsahový smysl, jak má zveřejňovaná smlouva vypadat. Není to naskenovaný obrázek, ale strukturovaný text, který umožňuje vyhledávání v textu fulltextem a který obsahuje určitá metadata tak, aby vše mělo nějaký uživatelský smysl.
V § 5 jsou vyjmenovány základní náležitosti, které musí být zveřejněny vždy, což má vazbu zejména na § 7. Pokud by nebylo zveřejněno uvedené, nastává sankční důsledek v podobě neplatnosti smlouvy.
Tím jsme u sankčních následků §§ 6 a 7. V § 6 se říká, že dokud smlouva není uveřejněná, nenabývá účinnosti. Podpisem je platná, ale není účinná, což není něco, co by bylo nějak neznámé, pokud převádím jakoukoliv nemovitou věc nebo cokoliv, co se zapisuje do veřejného rejstříku s účinky materiální publicity. De facto účinnosti smlouva nabývá také až vkladem do katastru nemovitostí, je to využití principu, který doposud platil na určité smlouvy, na všechny smlouvy v oblasti veřejných povinných subjektů univerzálně. Pak je v zákoně výluka podle § 6 odst. 2 pro mimořádné situace, které vyžadují rychlé smluvní řešení. § 7, to je další tvrdý oříšek a jedno z jader sporů. V tomto ustanovení se říká, že nebyla-li smlouva uveřejněna ani do tří měsíců ode dne uzavření, de facto se zrušuje od počátku, následky jsou totožné jako absolutní neplatnost. Zase - ne že by podobný princip neexistoval, v zákoně o obcích, v zákoně o krajích je stejnou sankcí ohrožena smlouva, která nebyla zveřejněná ve svém záměru před jejím uzavřením. O tomto se ale diskutuje, zda je to správné nebo ne, i vláda se k tomu vyjádřila s určitým otazníkem, zda tato sankce není moc přísná, a zda by nebylo lepší ji vypustit a řešit to třeba správní sankcí. Všechno je možné, ale všechno má své plusy a mínusy. Tady je velkým plusem, že to funguje zadarmo a automaticky na bázi odpovědnosti a strachu. Mínusem je, že když to někdo vyhodnotí třeba i v dobré víře špatně, že nemá povinnost, atd., má to fatální následky. Pokud bychom řešili správní odpovědnost, fatální následky nehrozí, maximálně správní pokuta, ale obrovskou nevýhodou je, kdo to bude dělat. Žádný orgán na to nemáme, rozsah té úpravy je obrovský, takže přiznejme si, že to nebude dělat nikdo. Když se do zákona napíše správní sankce, nebude ji nikdo řešit, nikdo ji nebude vymáhat, nikdo ji nebude uplatňovat, leda možná šikanózně k nějakému podnětu, ale určitě ne systematicky.
Konference Právo ve veřejné správě 2014
Ve dnech 5. a 6. listopadu 2014 se v Hradci Králové konal již 3. ročník odborné konference Právo ve veřejné správě. Záštitu nad letošním ročníkem převzalo Ministerstvo vnitra ČR prostřednictvím náměstkyně pro veřejnou správu a legislativu, Sdružení místních samospráv ČR, Svaz měst a obcí ČR, Sdružení tajemníků městských a obecních úřadů ČR a Institut pro veřejnou správu Praha. Na konferenci s podtitulem Nové právo 2014 vystoupilo během dvou dnů 13 přednášejících odborníků z oblasti advokacie, státní správy a samosprávy, akademické půdy a dalších. Pořadatelem byl právní informační systém CODEXIS pod mediální patronací právního portálu Právní prostor.cz. Více na http://www.pvvs.cz/.
Diskuze k článku ()