Na letošním ročníku odborné konference Právo ve veřejné správě vystoupíte s přednáškou „Aktuálně k registru smluv“. Registru smluv se týkala i Vaše přednáška na PVVS v roce 2017. Objevily se od té doby nějaké nové problémy při výkladu a aplikaci tohoto zákona?
Nových problémů týkajících se registru smluv je méně, což souvisí patrně s lepší znalostí zákona, od jehož plné účinnosti již uplynuly více než dva roky. Nyní se setkávám především s řešením následků nesprávného uveřejnění smlouvy, zejména jak se vypořádat s důsledky zrušení smlouvy od samého počátku, dále se změnami již uveřejněných smluv, případně s problémy, na které nebylo v původním návrhu zákona myšleno, jako je např. otázka, zda uveřejnění v registru smluv podléhají také rozhodnutí soudu nahrazující smlouvu či projev vůle jedné ze smluvních stran. Další problémy pak byly vyřešeny zatím poslední novelou zákona o registru smluv, účinnou od 1. 11. 2019 (zákon č. 177/2019 Sb.).
Za jeden z nedostatků zákona o registru smluv v původním znění byla považována povinnost uzavření smlouvy podléhající uveřejnění v písemné formě (§ 8 odst. 2 zákona). Toto ustanovení proto bylo posléze novelizováno tak, že předmětná smlouva musí být uzavřena alespoň jiným způsobem umožňujícím uveřejnění smlouvy prostřednictvím registru smluv. Splňuje tento požadavek e-mail bez elektronického podpisu? Má z Vašeho pohledu zákonná úprava registru smluv v současném znění nějaké „mezery“?
Původní návrh zákona o registru smluv byl formulován tak, že uveřejnění podléhaly pouze písemně uzavřené smlouvy, nicméně výsledné znění § 8 odst. 2 zákona obsahovalo až do 17. 8. 2017 zcela opačný princip, podle něhož každá smlouva podléhající uveřejnění v registru smluv musela být povinně uzavřena v písemné formě. To s sebou neslo řadu lépe či hůře řešitelných komplikací spojených s nutností dostát požadavku na písemnou formu, zejména při nákupu v e-shopech nebo při použití prostého elektronického podpisu, anebo v případě změn a doplnění původní smlouvy. Sankcí za nedodržení písemné formy přitom byla absolutní neplatnost takové smlouvy dle § 582 odst. 1 občanského zákoníku.
Zákonem č. 249/2017 Sb. však došlo k rozvolnění tohoto striktního požadavku do současné podoby, kdy postačí uzavření smlouvy jakýmkoli způsobem, který umožňuje uveřejnění v registru smluv. S tím souvisí odpověď na vaši otázku, zda požadavek ustanovení § 8 odst. 2 zákona o registru smluv splňuje e-mail bez elektronického podpisu. Pokud se jedná o situaci, kdy smluvní strany zachytí obsah smlouvy v e-mailu, obsahujícím návrh smlouvy, který je následně nějakým způsobem akceptován (ústně, jiným e-mailem či telefonicky), pak postačí uveřejnit onen e-mail (či e-maily), který obsahuje textový obsah smlouvy. Není nutné uveřejňovat elektronický (či jiný) podpis, ostatně zákon o registru smluv uveřejnění podpisů nevyžaduje.
Co se týká „mezer“ v současném znění zákona o registru smluv, pokud mezerami rozumíme situaci, kdy zákon nedává odpověď na otázku, která musí být zodpovězena za účelem jeho aplikace na daný případ, pak platí, že žádný zákon není „bezmezerovitý“, byť by byl sebelépe napsaný. O tom ostatně svědčí komentáře k zákonu o registru smluv, které řeší řadu takovýchto mezer, jako je uveřejňování smluv uzavíraných na dobu neurčitou, kdy zákon o registru smluv nestanoví způsob určení hodnoty předmětu plnění takové smlouvy, nebo řešení účelového obcházení zákona uveřejněním téměř kompletně znečitelněného znění smlouvy, kdy se taková smlouva nemůže pokládat za uveřejněnou. „Dluhem“ zákonodárce vůči zákonu o registru smluv je také nedokonalá provázanost se zákonem o zadávání veřejných zakázek, včetně otázky, jaký vliv má zrušení smlouvy v důsledku nesprávného uveřejnění na zadávací řízení. Podotýkám navíc, že jakkoli jsou tyto mezery překlenovány výkladem, nejedná se o výklad podaný soudy, neboť judikatura k zákonu o registru smluv prakticky neexistuje.
V příslušných kruzích je takřka notorietou, že § 7 zákona spojuje s neuveřejněním smlouvy (či fikcí takového neuveřejnění) závažnou sankci v podobě jejího zrušení ex tunc. Mohou se určení neplatnosti smlouvy domáhat i jiné subjekty než strany předmětné smlouvy? Existují nějaké další sankce spojené s neuveřejněním smlouvy v registru?
Pro třetí osoby, které nejsou smluvní stranou smlouvy podléhající uveřejnění v registru smluv, téměř neexistuje možnost, jak se domoci vyslovení neplatnosti takové smlouvy, nicméně zcela vyloučeno to není. Zaprvé je zde oprávnění státního zastupitelství podle § 42 zákona o státním zastupitelství podat civilnímu soudu návrh na určení neplatnosti smlouvy o převodu vlastnictví, kdy při jejím uzavírání nebyly respektovány kogentní právní normy, tedy i ustanovení zákona o registru smluv. Každý přitom může státnímu zastupitelství podat podnět k tomuto postupu. Zadruhé existuje možnost podat určovací žalobu dle § 80 občanského soudního řádu na určení, že konkrétní smlouva byla uzavřena v rozporu se zákonem. Problémem je, že třetí osoba obvykle nebude s to prokázat svou aktivní věcnou legitimaci a naléhavý právní zájem. Třetí možností je právo třetí osoby na svobodný přístup k informacím, konkrétně na přístup ke smlouvě podléhající uveřejnění v registru smluv. V případě, že žádosti třetí osoby o informace není vyhověno a celá věc se dostane až k soudu, může soud dojít ke zjištění, že smlouva, o kterou se jedná, nebyla uzavřena v souladu se zákonem – v takovém případě by to měl soud v řízení konstatovat ex offo. Z těchto tří příkladů je tedy zřejmé, že možnost úspěšně se domoci zrušení smlouvy podléhající uveřejnění v registru smluv ze strany třetích osob je silně limitována.
To však nebrání třetím osobám podávat podněty k příslušným kontrolním, dozorovým či auditním orgánům k provedení kontroly, která by zahrnovala též kontrolu uzavřených smluv podléhajících uveřejnění v registru smluv. Tím se dostávám k vaší další otázce, kterou je existence dalších sankcí, než je zrušení smlouvy od počátku: postihnout nesprávné uveřejnění smlouvy totiž lze podle dalších právních předpisů, jako jsou rozpočtová pravidla, která plnění ze smlouvy zrušené od počátku pokládají za porušení rozpočtové kázně; absence platných smluv, ze kterých bylo plněno, může být důvodem k nechválení účetní závěrky auditorem podle zákona o účetnictví; zrušení smlouvy, na jejímž základě byl realizován dotací podpořený projekt, může vést k uložení sankčního odvodu stanoveného za nedodržení podmínek dotace. Za sankci svého druhu lze pokládat též vznik odpovědnosti za škodu způsobenou porušením smluvních podmínek tehdy, když se smluvní strana zavázala zajistit uveřejnění smlouvy v registru smluv apod. V krajním případě připadá v úvahu též trestněprávní odpovědnost osob odpovědných za uveřejnění smlouvy, patrně za porušení povinnosti při správě cizího majetku, a to i z nedbalosti. Těchto sekundárních důsledků nesprávného uveřejnění smlouvy je celá řada a smluvní strany by to měly mít na paměti.
Pamatují povinné subjekty ve smlouvách na povinnosti vyplývající z předmětného zákona? Existuje podle Vás ujednání, které by ve smlouvě podléhající uveřejnění nemělo chybět?
Obvykle pamatují alespoň na to, že smlouva podléhá uveřejnění v registru smluv, a tuto skutečnost výslovně uvádí ve smlouvě, stejně jako skutečnost, že smlouva nabývá účinnosti nejdříve okamžikem svého uveřejnění v registru smluv. Ne vždy smluvní strany pamatují na to, že by také bylo vhodné určit, která smluvní strana smlouvu uveřejní a v jaké lhůtě, včetně povinnosti informovat o uveřejnění neprodleně ostatní smluvní strany, což je z mého pohledu důležité i z hlediska řádného fungování registru smluv, neboť taková dohoda brání duplicitnímu uveřejnění jedné a téže smlouvy. Ve smlouvě podléhající uveřejnění by mělo být rovněž ujednání pamatující na nutnost případných oprav nesprávně provedeného uveřejnění smlouvy, neboť opravu může provést pouze ta smluvní strana, která smlouvu uveřejnila (technické řešení registru smluv jiný způsob neumožňuje). Vhodné by rovněž mělo být ujednání o vyznačení neuveřejňovaných informací, zejména těch, které jsou obchodním tajemstvím smluvní strany, doporučil bych rovněž doložku, podle které smluvní strany souhlasí s uveřejněním smlouvy v registru smluv, včetně všech jejích příloh a dodatků, v rozsahu a způsobem plynoucím ze zákona o registru smluv. Odpadne tak nutnost určovat, zda smlouva, případně dodatek k ní uzavřený, podléhá uveřejnění v registru nebo ne.
Dokážete označit ustanovení zákona o registru smluv, které považujete za nejproblematičtější?
Nejproblematičtějším ustanovením zákona o registru smluv je nepochybně výjimka v § 3 odst. 2 písm. r), podle které nepodléhají uveřejnění v registru smluv takové smlouvy, které byly uzavřeny v běžném obchodním styku v rozsahu předmětu podnikání státním podnikem, národním podnikem nebo obchodní společností s většinovou majetkovou účastí státu, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby, pokud tyto právnické osoby byly založeny za účelem uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu, nebo se jedná o státní zkušebny. Ačkoli tato výjimka vychází z definice veřejného zadavatele v § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek, je určení průmyslové nebo obchodní povahy dosti problematické, o čemž svědčí i kauza Lesů ČR v letech 2005-2006, které nejprve nebyly ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pokládány za veřejného zadavatele, aby za něj následně prohlášeny byly. Možnost chybné aplikace zmíněné výjimky v registru smluv je tak velká, že zákonodárce spolu s ní doplnil do zákona rovněž § 7 odst. 3, obsahující výjimku ze zrušení neuveřejněné smlouvy od samého počátku, pokud dojde k dodatečnému uveřejnění smlouvy. Podle mého názoru by bylo nejlepší takto formulovanou výjimku bez náhrady zrušit, neboť vede k tomu, že uvedené právnické osoby řadu smluv, u nichž si nejsou jisté, zda podléhají uveřejnění, raději neuveřejní, což je přesný opak toho, jak by mělo být postupováno (tj. in dubio pro publico).
Jak již bylo naznačeno ve Vaší předchozí odpovědi, zákon obsahuje řadu výjimek z povinnosti uveřejnit smlouvu v registru. Existují některé výjimky, které podle Vás v zákoně chybí? A z druhé strany, uvítal byste vypuštění některé ze stávajících výjimek vyjma již zmíněné?
Domnívám se, že výjimek obsahuje zákon o registru smluv až příliš, přičemž bych určitě vypustil ty výjimky, které byly do zákona doplněny na základě lobbingu jednotlivých zájmových skupin či jako důsledek vyjednání kompromisní verze zákona o registru smluv, a které fakticky zužují okruh „povinných subjektů“ v § 2 odst. 1 zákona o registru smluv. Kromě již zmíněné (a zrušené) výjimky v § 3 odst. 2 písm. h) zákona nemají žádné opodstatnění ani výjimky pro Kancelář Senátu, Poslanecké sněmovny, Úřad vlády a další subjekty spadající pod výjimku v § 3 odst. 2 písm. f) zákona (nehledě na to, že tato výjimka odkazuje na nesprávné ustanovení zákona o rozpočtových pravidlech), ani výjimka pro obce nevykonávající rozšířenou působnost v § 3 odst. 2 písm. l) zákona. Ke zvážení je pak vypuštění výjimek, doplněných do zákona o registru smluv zákonem č. 249/2017 Sb., vyjma výjimky chránící bankovní tajemství, která jediná má určité opodstatnění, ačkoli ani ona není nezbytná.
Již několikrát naznačená výjimka, která bude ze zákona odstraněna s účinností od 1. 11. 2019, umožňovala neuveřejnit smlouvy, jejichž alespoň jednou smluvní stranou je akciová společnost, jejíž cenné papíry byly přijaty k obchodování na regulovaném trhu nebo evropském regulovaném trhu a v níž má stát nebo územní samosprávný celek sám nebo s jinými územními samosprávnými celky většinovou majetkovou účast, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby. Jakých společností se tato změna dotkne?
Uvedenou novelou dochází k návratu k původnímu návrhu zákona o registru smluv, který tuto výjimku vůbec neobsahoval. Dochází tak k narovnání postavení akciových společností s většinovou majetkovou účastí státu a ostatních podnikajících právnických osob, které musí strpět uveřejnění svých smluv v registru smluv bez ohledu na to, zda jsou jejich cenné papíry přijaty k obchodování na regulovaném trhu nebo ne. Novela se nepochybně dotkne všech akciových společností, jejichž akcie, zatímní listy, dluhopisy, opční listy či hypoteční zástavní listy byly přijaty k obchodování na regulovaném trhu, tedy společnosti ČEZ, a.s., společnosti České dráhy, a.s. a dalších.
Z Vašich předchozích odpovědí vyplývá, že tuto změnu hodnotíte kladně, je tomu tak? Jaké důvody Vás k tomuto závěru vedou?
Ano, zrušení výjimky hodnotím jednoznačně kladně, neboť výjimka neměla žádné věcné opodstatnění – povinnosti plynoucí pro akciové společnosti ze zákona o podnikání na kapitálovém trhu totiž nemohly žádným způsobem nahradit uveřejnění smluv v registru smluv – a jednalo se tak o pokus vyjmout alespoň některé obchodní společnosti s majetkovou účastí státu z registru smluv. Podotýkám přitom, že o tom, zda akciová společnost bude moci využít výjimku, totiž zda akciová společnost vydá cenné papíry a bude usilovat o jejich přijetí k obchodování na regulovaném trhu, nemusela v případě některých druhů cenných papírů rozhodovat valná hromada, takže stát aplikaci výjimky neměl pod kontrolou.
Jak se díváte na legislativní i judikatorní chaos panující ohledně společností zmíněných v předchozí otázce, ale i např. státních podniků, ať už v kontextu zákona o registru smluv či zákona č. 106/1999 Sb.? Myslíte si, že by tyto subjekty měly podléhat širší informační povinnosti než jejich konkurenti, kteří nedisponují s veřejnými prostředky,[1] nebo se naopak domníváte, že příliš široká transparentnost přílišně omezuje svobodou podnikání?[2]
Domnívám se, že právnické osoby, které přímo, například státní podniky, či nepřímo, například akciové společnosti se státem coby výlučným akcionářem, hospodaří s veřejnými prostředky, musí snést odpovídající kontrolu veřejnosti, tím spíše, pokud tyto právnické osoby opakovaně figurují ve výročních zprávách Bezpečnostní a informační služby ČR. Ostatně samotná BIS hodnotila schválení zákona o registru smluv pozitivně jako jedno z opatření, které může přispět k efektivnějšímu hospodaření s veřejnými prostředky.[3] Skutečnost, že uveřejňování smluv – tedy vyšší míra transparentnosti jejich podnikání, než jaká je vyžadována po soukromých obchodních společnostech – nepoškozuje tyto podnikající právnické osoby, ostatně dokládá jak již více než čtyřletá existence zákona o registru smluv, tak např. zákon o zadávání veřejných zakázek, podle něhož musí veřejní zadavatelé – kteří se částečně kryjí s veřejnými institucemi – rovněž strpět větší míru transparentnosti. Nepozoruji, že by se naplnily obavy, podle kterých tyto veřejné instituce přestanou být konkurenceschopné, nebo s nimi nikdo nebude uzavírat smlouvy. Debatu ohledně dopadů uveřejňování smluv v registru na podnikající veřejné instituce navíc svým způsobem uzavřel Ústavní soud ve svém plenárním nálezu Pl. ÚS 32/17.[4]
Na druhou stranu tentýž Ústavní soud svým nálezem IV. ÚS 1146/16, týkajícím se společnosti ČEZ, a.s., „shodil“ zhruba deset let trvající výkladovou praxi, opírající se o předchozí judikaturu Ústavního soudu a na ni navazující judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle které jsou obchodní společnosti s většinovou majetkovou účastí státu tzv. veřejnými institucemi, tedy povinnými subjekty dle § 2 odst. 1 zákona o svobodném přístupu k informacím,[5] aby následně v nálezu II. ÚS 618/18 konstatoval, že akciová společnost OTE, a.s., jejímž jediným akcionářem je stát, je veřejnou institucí. [6] Takto zásadní změny v judikatuře by přitom měly být přesvědčivě odůvodněny. Ukončit tyto nejasnosti by mohl rovněž zákonodárce vymezením okruhu „veřejných institucí“ v zákoně o svobodném přístupu k informacím, mezi které by byly podřazeny jak státní podniky, tak obchodní společnosti s většinovou majetkovou účastí státu včetně dceřiných společností.
-52b012d5.png)
[1] Srov. např. bod č. 87 plenárního nálezu týkajícího se zákona o registru smluv: „V situaci, kdy dotčený subjekt je přímo, anebo zprostředkovaně (skrze jiný subjekt) napojen na veřejné rozpočty a finance z nich plynoucí, proto nelze přijmout tezi navrhovatelky, že takový subjekt je ve srovnatelném postavení s jinými soukromoprávními subjekty, které rovněž provozují podnikatelskou činnost. Řádné a efektivní nakládání s prostředky, jimiž dotčený subjekt disponuje, totiž není v zájmu pouze úzkého okruhu osob (primárně společníků či akcionářů) či jednotlivce, jako je tomu u běžných kapitálových společností, nýbrž ve prospěch širší komunity [např. občanů obce či kraje, jde-li o subjekty dle § 2 odst. 1 písm. n) zákona], nebo celé společnosti. Za relevantní přitom Ústavní soud nepovažuje ani námitku navrhovatelky, že dané subjekty postrádají veřejný účel - i tam, kde jsou veřejné prostředky užívány v souladu se zákonem k soukromým účelům, je třeba dbát na to, aby se tak dělo hospodárně. Jinými slovy nelze akceptovat iracionální či nehospodárné nakládání s veřejnými prostředky snad pouze proto, že se tak děje v rámci podnikatelské činnosti daného subjektu [zvláště pokud tato představuje doplněk k jeho standardní hlavní činnosti, což platí přinejmenším u subjektů dle § 2 odst. 1 písm. b) zákona].“
[2] Jako např. K. Eichlerová – Eichlerová K. Obchodní korporace s účastí státu (v širším slova smyslu) a právo veřejnosti na informace, Právní rozhledy 7/2019, s. 234 a násl.
[3] https://www.bis.cz/aktuality/vyrocni-zprava-bezpecnostni-informacni-sluzby-za-rok-2015-15fc223f.html
[4] https://www.usoud.cz/aktualne/ustavni-soud-zamitl-navrh-senatoru-na-zruseni-zakona-o-registru-smluv/
[5] https://www.usoud.cz/aktualne/obchodni-spolecnost-cez-neni-povinnym-subjektem-podle-zakona-o-svobodnem-pristupu-k-informa/
[6] https://www.usoud.cz/aktualne/k-vykladu-pojmu-verejna-instituce-podle-zakona-o-svobodnem-pristupu-k-informacim/
Diskuze k článku ()