Dle recentní judikatury Krajského soudu v Brně, lze o změně smluvní pokuty zakotvené ve smlouvě na předmět plnění veřejné zakázky uvažovat jako o podstatné změně smlouvy ve smyslu § 222 ZZVZ. Tento závěr se jeví jako zcela logický a vliv změny smluvní pokuty lze spatřovat jak v posunu ekonomické výhodnosti směrem k vybranému uchazeči, tak v případném otevření zadávacího řízení širšímu okruhu dodavatelů, pokud by mírnější smluvní pokuta byla stanovena od počátku. Krajský soud ve svých rozsudcích[2] uvedl, že smluvní pokuta společně s dalšími smluvními ustanoveními vytváří mozaiku smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, pročež i k tomuto smluvnímu institutu je nutno přihlížet a nelze přitakat názoru, že by výše smluvní pokuty a podmínky vzniku nároku zadavatele na její úhradu byly irelevantní při rozhodování dodavatele o tom, zda se bude o veřejnou zakázku ucházet nebo nikoliv. Byť je smluvní pokuta ze své podstaty smluvním mechanismem, jehož uplatnění, potažmo vznik, není chtěný, nelze mít pochyb o tom, že každý dodavatel zohledňuje smluvní pokutu při své účasti na zadávacím řízení, neboť pro takové dodatele představuje smluvní pokuta potenciální riziko, díky kterému nemusí být realizace veřejné zakázky nadále dostatečně lukrativní na to, aby se o ni ucházeli.[3]
Obdobným způsobem ovšem nelze uvažovat pouze o výši smluvní pokuty, byť nesporně půjde o patrně nejčastější případ. I posun v přísnosti podmínek, na základě kterých vznikne zadavateli nárok na úhradu smluvní pokuty, představuje dle výše uvedeného podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku. Pokud jsou podmínky vzniku nároku na smluvní pokutu stanoveny mírněji, je předpokládatelné, že zadavateli nebude vznikat nárok na smluvní pokutu tak často, nebo v takovém rozsahu.[4] I v tomto smyslu lze tedy dle názoru autora uvažovat o tom, že menší pravděpodobnost vzniku nároku na úhradu smluvní pokuty představuje posun ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného uchazeče a platí i teze o otevřenosti zadávacího řízení, jak je prezentována v předchozím odstavci.
Takový závěr lze vyslovit v případě, kdy je smluvní pokuta ve výsledku snížena, resp. pokud dojde ke zpřísnění podmínek jejího uplatnění, u čehož pak lze usuzovat, že bude uplatňována častěji, ve větším rozsahu nebo ve větší výši. Pokud by zadavatel připustil změnu smlouvy, kdy by došlo ke zvýšení smluvní pokuty, tedy aktu ryze v neprospěch vybraného uchazeče, lze v takovém případě uvažovat o tom, že taková změna by nebyla podstatnou změnou smlouvy. Patrně totiž není možné říci, že by vyšší smluvní pokuta, pokud by byla zakomponována již v původním zadávacím řízení, umožnila účast širšího penza dodavatelů o veřejnou zakázku. Lze ovšem s jistotou tvrdit, že zvýšení smluvní pokuty nemění ekonomickou rovnováhu vztahu zadavatel – vybraný uchazeč ve prospěch vybraného uchazeče ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Také nelze konstatovat, že by odst. 4 uvedeného ustanovení ZZVZ bylo možno vztáhnout i na změnu smluvní pokuty, neboť dané ustanovení hovoří o hodnotě veřejné zakázky, do čehož nelze zahrnovat smluvní pokutu, resp. její výši. Odstavec 4 a v něm uvedené změny de minimis je nutno chápat jako kvantitativní, případně kvalitativní (ale ekonomicky vyjádřitelné) změny předmětu veřejné zakázky, projevující se v rovině hodnoty veřejné zakázky.[5]
Ovšem nikoliv pouze změnu znění smlouvy na veřejnou zakázku, kterou dojde ke změně smluvní pokuty, lze považovat za podstatnou změnu smlouvy dle § 222 ZZVZ. Byť je právní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ryze soukromoprávní[6] a platí v něm tedy zásada smluvní svobody, ZZVZ aplikovatelnost tohoto principu do značné míry neguje. To jak v rovině výběru smluvní protistrany, tak ve formulaci a následné možnosti změny obsahu smluvního vztahu. V tomto smyslu lze odcitovat pasáž z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2018, č. j. 62 Af 10/2017-63: „Zákaz podstatné změny smlouvy uzavřené v zadávacím řízení po jejím uzavření je přitom klíčovým a – v zadavatelském prostředí – samozřejmým pravidlem; právem regulovaný proces zadávání veřejných zakázek by zcela pozbyl smyslu, jestliže by zadavatel byl limitován zákonem (ZVZ) pouze do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a nikoli po celou dobu účinnosti smlouvy na poskytované plnění.“[7] Jakákoliv rigidnost postupu dle ZZVZ by se totiž stala zcela zbytečnou pokud by zadavatel mohl libovolně (pochopitelně ve spolupráci s vybraným uchazečem) měnit smlouvu na veřejnou zakázku po jejím uzavření. Lze usuzovat na to, že obdobná úvaha vedla zákonodárce k tomu, aby uvedený institut vůbec zakomponoval do znění zadávací směrnice, potažmo ZZVZ. Tento apel na to, aby smlouva nebyla měněna zásadním způsobem po jejím uzavření, nastavuje přísnější optiku, kterou je nutno na změny nazírat. Proto nelze uvažovat pouze o formálních změnách smlouvy na veřejnou zakázku, ale je nutno brát na zřetel i materiální změny závazku, ke kterým může dojít i jiným způsobem, než změnou smlouvy.
Tento závěr ostatně plyne například i z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. 6. 2008, ve věci C-454/06 Pressetext (zejména pak bodů 81 a násl.) a stanoviska generální advokátky Juliane Kokott přednesené dne 13. 3. 2008 k uvedené věci, kde v bodech 99[8] a 101[9] je uvedeno, že podstatné pro posouzení rozsahu změny smlouvy (tedy zda jde o přípustnou změnu nebo nikoliv) je její materiální dopad na smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Ostatně i Krajský soud v Brně tento postup aproboval, aniž by na něj expressis verbis poukázal. Neboť ve výše zmíněném rozsudku Krajský soud neposuzoval změnu smlouvy na veřejnou zakázku například formou dodatku, nýbrž dohodu o narovnání uzavřenou mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, čímž ovšem z čistě formálního hlediska nedochází ke změně smlouvy na veřejnou zakázku[10]. Lze ale konstatovat, že dohoda o narovnání má nepochybně materiální dopad na vztah zadavatele a vybraného uchazeče, neboť fakticky snižuje (alespoň v tomto konkrétním případě) výši smluvní pokuty, která je ve výsledku uhrazena.
Na základě právě uvedené argumentační linie a celkového restriktivního rázu, kterým je nutno nahlížet na změnu smlouvy na veřejnou zakázku, lze dále rozšířit okruh aktů zadavatele, které lze označit za podstatnou změnu smlouvy v rovině změny smluvní pokuty. Materiální dopad na výši smluvní pokuty totiž nemají pouze změna smlouvy nebo dohoda o narovnání jako v případě věci, kterou řešil Krajský soud v Brně, ale také neuplatnění nároku na úhradu smluvní pokuty poté, co zadavateli vznikl. Pokud dojde k promlčení nároku zadavatele na úhradu smluvní pokuty[11], lze i v takovém případě uvažovat o tom, že došlo ke změně smlouvy na veřejnou zakázku.[12] Při změně smlouvy na veřejnou zakázku totiž není na místě posuzovat to, zda by nová textace smlouvy měla vliv na ekonomickou rovnováhu nebo na okruh dodavatelů ucházejících se o veřejnou zakázku, ale v tomto kontextu je nutno posuzovat materiální vlivy jakékoliv změny právního vztahu zadavatel – vybraný uchazeč. Dlužno ovšem konstatovat, že k této problematice se doposud nevyjádřil Nejvyšší správní soud a nelze vyloučit, že zmíněný soud bude na danou problematiku nahlížet odlišně.
[1] Dále jako „ZZVZ“
[2] Viz například bod 36 rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2018, č. j. 62 Af 10/2017-63
[3] Shodně viz bod 49 rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. 7. 2018, č. j. 62 Af 130/2016 – 453 nebo bod 52 rozsudku téhož soudu ze dne 6. 8. 2018, č. j. 62 Af 17/2017-663
[4] V tomto smyslu může jít například o změnu rozhodné délky prodlení pro vznik nároku na smluvní pokutu.
[5] Viz například Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1076 - 1093
[6] Viz rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 121/2016-196 ze dne 25. 10. 2017; č. j. 62 Af 64/2011-41 ze dne 3. 1. 2013; č. j. 31 Af 38/2012-52 ze dne 25. 4. 2013; nebo např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 2/2013-46 ze dne 24. 4. 2013
[7] Bod 35 rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2018, č. j. 62 Af 10/2017-63
[8] „Where an existing agreement was amended on the occasion of a currency conversion to the euro in such a way that the previously agreed remuneration is to be expressed in the new currency, but without any material increase or reduction, this does not constitute a material contractual amendment but merely a technical adjustment of an existing contract to bring it in line with altered external circumstances. The rounding up or down of the newly calculated amounts in euro that may be necessary under the applicable legal provisions is also subsumed within this technical adjustment.“
[9] „The Federal Procurement Office will have to examine whether that represented a material change in comparison with the remuneration agreed in the basic agreement. The relevant factor in that connection is the way in which the indexed remuneration agreed in the basic agreement might, on an objective view, have been expected to progress on the basis of indications available in 2001.“
[10] Dohoda o narovnání totiž nikterak nemění textaci smlouvy na veřejnou zakázku a šlo by tak uvažovat o tom, alespoň v obecné rovině, že k vzniku nároku na smluvní pokutu může dojít i dále během realizace veřejné zakázky a uzavřená dohoda o narovnání nebude mít na tento nově vzniklý nárok jakýkoliv vliv [snad s výjimkou legitimního očekávání dodavatele, které by v daném případě bylo ovšem minimálně sporné, neboť jeden případ nezakládá zavedenou praxi mezi stranami (v tomto viz například § 545, § 602, § 1959 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník)].
[11] I když promlčení nároku dle občanského zákoníku nevede k zániku nároku, vede k zániku jeho právní vymahatelnosti a i na tomto místě lze uvést, že nevymahatelnost nároku má materiální vliv na právní vztah, jenž panuje mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.
[12] Arrowsmith, Sue. The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK. Volume 1. 3nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2014, s. 591.
Diskuze k článku ()