Aktuální problémy při aplikaci některých ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek Zdroj: Redakce

Aktuální problémy při aplikaci některých ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek

Situace ohledně veřejných zakázek není a nikdy nebude jednoduchá. Projít veřejnou zakázkou, připravit ji nebo podat nabídku je proces velmi náročný, administrativně i psychicky. S přicházející elektronizací je proces ještě náročnější, než jak jsme ho chápali doposud. Je to především proto, že je to nové a tedy o to složitější. Pro dnešní den jsem si vybrala tři témata, která považuji aktuálně za nejvíce problematická.

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

vedoucí právního oddělení, OTIDEA

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

vedoucí právního oddělení, OTIDEA

Otevírání nabídek

První z témat jsou informace o otevírání nabídek a nabídkách, které mohou nebo by mohli obdržet zadavatelé. Proces otevírání nabídek se lehce změnil, spíše formálně. Rozlišujeme otevírání nabídek v elektronické podobě a otevírání obálek v listinné podobě. V tuto chvíli si zadavatel může volně zvolit, zda chce nabídky výhradně v elektronické podobě nebo v podobě listinné. Někteří zadavatelé si přitom ale zvolit nemohou, musí povinně chtít nabídky v elektronické podobě. Aby to nebylo příliš jednoduché, můžeme nalézt i kombinace postupů.

Mezi nabídkami v elektronické a listinné podobě jsou ve smyslu otevírání zásadní rozdíly. Pokud jde o otevírání nabídek v elektronické podobě, zadavatel otevírá po uplynutí lhůty, a to víceméně kdykoli. Lhůta není nijak stanovena. Záleží na zadavateli, kdy se rozhodne nabídky v elektronické podobě rozšifrovat. Přijme-li nabídky pouze v listinné podobě, měl by je otevírat bez zbytečného odkladu, což se v praxi ustálilo na čase zhruba jedné hodiny. V kratší době by měl otevírat nabídky v listinné podobě proto, že otevírání nabídek se mohou účastnit účastníci. U elektronického podání nabídek není účast účastníků možná. Nepředpokládá se, a zadavatel to ani nemusí umožnit, účast účastníka při otevírání. Je otázka, jestli pokud by zadavatel chtěl, by to umožnit vůbec mohl. Po otevření zadavatel u elektronických nabídek kontroluje, zda je nabídka autentická a zda nebylo se zprávou manipulováno. Otevírá samozřejmě pouze ty nabídky, které byly doručeny ve stanovené lhůtě. U listinných nabídek zadavatel kontroluje, zda byla obálka řádně uzavřena a označena. Nekontroluje podpis ani obsah nabídky.

Při listinném otevírání obálek má zadavatel povinnost sdělit přítomným účastníkům identifikační údaje účastníka, který podal nabídku, a všechna číselně vyjádřitelná hodnotící kritéria. Při listinném otevírání se tak dodavatel dozví, kdo podal nabídku, kolik nabídek přišlo a jaké jsou hodnoty číselně vyjádřitelných hodnotících kritérií. Z listinného otevírání nabídek má zadavatel povinnost vyhotovit protokol. U elektronického otevírání nejsou účastníci, zadavatel tedy nemá povinnost sdělovat ani identifikační údaje, ani číselně vyjádřitelná hodnotící kritéria, neboť by je neměl komu sdělovat. Zároveň neexistuje protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě. Ten je vlastně řešen jen u listinných nabídek. Pokud by zadavatel nechtěl, nemusel by protokol vůbec zhotovovat. U kombinované formy, umožní-li zadavatel podávání nabídek v listinné i elektronické podobě, což bych nikomu nedoporučila, zadavatel nejdříve otevře všechny nabídky v elektronické podobě a až poté přistoupí k otevírání nabídek v listinné podobě. První část otevírání se tak vlastně odehraje bez účastníků a druhá část s účastníky, avšak všem jsou sděleny informace.

Ráda bych uvedla příklad z praxe, proč bych nedoporučila kombinaci. Vzpomínám si na případ, kdy zadavatel umožnil elektronické i listinné podávání nabídek. Jedna z elektronických nabídek nebyla správně zašifrována. Elektronické systémy nedovolí nabídku, která není zašifrována správným šifrovacím klíčem, rozbalit. Tím, že zadavatel musí nejdříve otevřít nabídky v elektronické a pak až v listinné podobě, přičemž jedna z elektronických nabídek nešla otevřít, nemohl v otevírání nabídek pokračovat. Situace dospěla tak daleko, že se zadavatel musel spojit s technickou podporou elektronického nástroje, ta se musela podívat do nabídky, aby zjistila, kde je problém. Ve chvíli, kdy administrátor nástroje zasáhl do dané nabídky, narušil její důvěrnost. Celý proces tak neproběhl v pořádku a celá zakázka musela být zrušena.

Pokud jde o informace, na které mají dodavatelé nárok, z otevírání obálek nemají nárok na žádné informace kromě těch, které zadavatel sdělí přímo při otevírání. Zákon nestanoví povinnost zadavateli poskytovat protokol o otevírání obálek. Ve staré právní úpravě povinnost zakotvena byla, v nové však již není. Většina zadavatelů nemá problém protokol dodavateli poskytnout, požádá-li o to. Pokud jde o listinné nabídky, je otázka, jestli by zadavatel nenarušil základní zásady zadávacího řízení, minimálně rovný přístup, neposkytl-li by protokol v situaci, kdy by někteří dodavatelé při otevírání byli přítomni a někteří ne. U elektronických nabídek neexistuje pro zadavatele povinnost vyhotovit protokol, otevírání nabídek nemusí být nikdo přítomen. Pokud by zadavatel tyto informace neposkytl, nenaruší tím rovnost účastníků. Je otázka, zda by ale nenarušil transparentnost řízení. Existuje-li protokol o otevírání elektronických nabídek, není zřejmě rozumného důvodu, proč ho neposkytnout. Na druhé straně jeden důvod vidím. Ze strany MMR bylo cílem nevytváření protokolu a neposkytování informací zajištění důvěrnosti celého procesu, tedy aby se nestalo, že se dodavatelé budou navzájem po podání nabídek ovlivňovat. Cílem tak je nedat dodavatelům žádné informace až do okamžiku, kdy jim zadavatel odesílá oznámení o výběru dodavatele. V celém procesu neexistují de facto žádné jiné protokoly či informace, na které by dodavatelé měli nárok. Dodavatel se tak dostane do situace, že podá nabídku, a například až za půl roku se dozví, že je či není vítězem. Do okamžiku, kdy mu přijde oznámení o výběru, nebude mít žádné informace o procesu. Spolu s oznámením o výběru dostane zprávu o hodnocení nabídek a výsledek posouzení vítězné nabídky. Dostane tedy všechny informace, aby mohl přezkoumat, zda proces proběhl v pořádku a zda zadavatel někde nepochybil. Následně se dodavatel v závěru dostane pouze k písemné zprávě zadavatele, která se však zveřejňuje až po podpisu smlouvy.

V současné chvíli tedy existují tři nabídky otevírání, přičemž při každém z nich se chováme trochu odlišným způsobem. Mnoho zadavatelů je zvyklých na původní proces, avšak je potřeba se od starého uvažování oprostit.

Elektronická komunikace

Elektronizace postupuje ve všech sférách a nově i ve veřejných zakázkách. Zadavatelé primárně musí komunikovat písemně, od 18. 4. 2017 musí někteří zadavatelé komunikovat výhradně elektronickou podobou (Česká republika, Česká národní banka a centrální zadavatelé). Nemohou přijmout listinnou nabídku, vždy musí chtít jen elektronickou, nemohou dát dodavateli na výběr. V praxi zde nastal jeden problém, totiž že tato povinnost se vztahovala i na zakázky, které byly zahájeny před uvedeným datem. Znamenalo to, že zadavatel zahájil veřejnou zakázku například v únoru a pokud mu podání nabídek přesáhlo datum 18. dubna, musel pak přijímat již jen nabídky v elektronické podobě. V praxi to vytvořilo problém, neboť mnoho zadavatelů s tím nepočítalo, pročež docházelo k rušení zadávacího řízení nebo ke změně zadávacích podmínek a zásadnímu prodlužování lhůt pro podávání nabídek. Druhá část elektronizace čeká zbývající zadavatele 18. 10. 2018, od tohoto data budou muset všichni zadavatelé komunikovat výhradně elektronicky. Výhradní elektronická komunikace má několik výjimek, například v případě předkládání vzorků do nabídek nebo poskytuje-li zadavatel informace, na které jsou potřeba zvláštní nástroje atp. Výčet výjimek je uveden v § 211 odst. 3 písm. a) – d) ZZVZ. Do těchto výjimek jsou zahrnuty opravdu pouze výjimečné případy, nemůže se proto stát, že by zadavatel neuveřejnil dokumentaci na profil zadavatele proto, že například nedokáže nahrát tak velký soubor v elektronické podobě.

Elektronická komunikace ve veřejných zakázkách neznamená, že by zadavatel mohl přijímat nabídky přes datovou schránku. Zadavatel musí přijímat nabídky přes certifikované nástroje, které zajistí zašifrování nabídek a to, že k nim nebude přístup před uplynutím lhůty pro podávání nabídek. To samozřejmě datová schránka nemůže zajistit. V tuto chvíli existuje výčet elektronických nástrojů k tomuto určených, jsou uvedeny na portále www.portal-vz.cz, zadavatel si tedy může ověřit, zda daný nástroj může použít či nikoli. Nejčastěji používaným nástrojem je Národní elektronický nástroj. Elektronická komunikace má však i své úskalí. Za zásadní z nich považuji to, že žádná z elektronických komunikací nenabízí jinou jazykovou mutaci než český jazyk. V tuto chvíli jsme připravovali zakázku, u níž víme, že neexistuje jediný potenciální český dodavatel. Náš zadavatel je povinnou osobou, která musí komunikovat pouze elektronicky. Dostali jsme se tedy do situace, kdy vyhlašujeme zakázku na nástroji, který umí jen česky, přitom víme, že dodavatelé budou všichni zahraniční, kteří česky nehovoří. Budou mít problém nejen s registrací na nástroj, ale i se samotným podáním nabídky. Ve výsledku si pravděpodobně budou muset najmout někoho, kdo jim s registrací pomůže. Když jsme se tázali ministerstva na to, jakým způsobem by zadavatel měl postupovat, bylo nám řečeno, že žádná výjimka uplatněna být nemůže, je však možné udělat 24hodinovou podporu ve smyslu helpdesku, kdy by bylo ministerstvo ve stanoveném termínu během týdne všem dodavatelům k nápomoci a pomohlo jim s registrací. Jelikož je to v praxi naprosto nesmyslné, nezbylo zadavateli než nechat na dodavatelích, aby si sehnali někoho k pomoci podání nabídky.

Elektronické nástroje neumí práci s nabídkami rozdělenými na části. Umožní sice zadat nabídku rozdělenou na části, samotný proces už se ale nedá rozdělit. Ačkoli každá část veřejné zakázky je samostatnou zakázkou, v elektronickém nástroji je zakázka jako celek; má stejné lhůty i podmínky. Objevila se proto rada nerozdělovat veřejné zakázky na části. To by mohlo fungovat jen tehdy, nevyplývala-li by ze zákona pro zadavatele povinnost odůvodnit, proč veřejnou zakázku na části nerozdělil.

Elektronické nástroje dále neumožňují obálkovou metodu. Zadavatel si může vyhradit, že mu má dodavatel podat nabídku a zvlášť v samostatné obálce cenu. Cenová obálka by se pak otevírala později. Smyslem je, že mnohdy chce zadavatel posuzovat kvalitu bez toho, aby do jeho posuzování zasahovala i cena, aby komise nebyla ovlivněna cenou. Je otázka, zda to vůbec někdy nástroje umět budou, neboť dvojobálková metoda vyplývá a je uvedena pouze v části týkající se listinných nabídek. Je tedy otázka, zda ji zadavatel vůbec může u elektronických nabídek použít. Posledním z hlavních úskalí je pomalost systému. Zadat nabídku do elektronického nástroje je skutečně časově náročné a ve výsledku prodlužuje čas zadávání zakázky na poměrně dlouhou dobu.

Často se zapomíná na to, že elektronizace se týká také předkládání originálu před podpisem smlouvy. Elektronizace spočívá i v tom, že před podpisem musí dodavatel předložit originály dokladů, a to elektronickým nástrojem. Zadavatel by předložení dokladů v listinné podobě neměl akceptovat, protože tím obchází elektronickou komunikaci. V praxi to pro dodavatele bude další náklad, neboť budou muset dokumenty konvertovat, což je obrovská administrativní zátěž. Zadavatel by rovněž měl dodavateli poskytnout odpovídající dobu na předložení těchto dokumentů.

Elektronická komunikace má však i řadu výhod. Jednou z nich je odstranění pochybnosti o manipulaci s nabídkami. Dodavatelé si jsou více jisti, že s jejich nabídkou nebude nikdo manipulovat, že nikdo neotevře obálku dříve. V konečném důsledku se však dá podívat dříve i do elektronických nabídek (viz shora). Další výhodou je odstranění potenciálního ovlivňování vítěze. Stávalo se, že se dodavatelé sešli při otevírání nabídek, načež docházelo i k tlakům na vítěze, aby odstoupil atp. Výhodu vidím rovněž ve fikci doručení prostřednictvím elektronických nástrojů, což je velká výhoda pro zadavatele. Informace je doručena adresátovi v okamžiku, kdy je dodána do schránky v elektronickém nástroji, takže nemůže docházet ke zdržování celého procesu. Nejvýhodnější je pro zadavatele prokazatelnost kroků, neboť v elektronických nástrojích existuje jistá auditní stopa, kterou je zadavatel vždy schopen prokázat při jakékoli kontrole.

Rozkrytí majetkové struktury dodavatele

Mnoho zadavatelů si myslí, že dodavatelé musí rozkrývat majetkovou strukturu doklady v originálech. To samozřejmě není pravda, neboť rozkrytí majetkové struktury není předkládání kvalifikace před podpisem smlouvy, a majetková struktura se rozkrývá pouze v prostých kopiích dokumentů. Další úskalí spočívá v tom, že v tuto chvíli existují dva výklady povinnosti, jak má být majetková struktura rozkryta. Podle prvního zadavatel jen zjistí, kdo vlastní firmu v České republice. Pakliže dodavatel čestně prohlásí, že se v zahraničí není schopen dostat ke skutečnému majiteli, zadavateli to má postačovat. Podle druhého se má zadavatel dostat až na konec řetězce. Pakliže tam nenalezne vlastníka, tedy fyzickou osobu vlastnící více než 25 % cenných papírů, pak jako skutečný vlastník vystupuje statutární orgán. Ideálně by se k tomuto problému mělo vyjádřit Ministerstvo pro místní rozvoj, avšak to doposud žádné stanovisko ani pokyn nevydalo. Patrně až v praxi se ukáže, který výklad je správný, počkat si asi budeme muset na 1. 1. 2018, na zavedení registru skutečných majitelů.


Kongres Právní prostor 2017

Ve dnech 25. a 26. dubna 2017 se v Seči u Chrudimi konal již 7. ročník odborného kongresu Právní prostor. Záštitu nad letošním ročníkem převzali ministr spravedlnosti, předseda Ústavního soudu, náměstek ministra vnitra, Soudcovská unie a Svaz průmyslu a dopravy.  

Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/.

veřejná zakázka právní prostor kongres veřejné zakázky zákon o veřejných zakázkách

Líbil se vám náš článek, prosím, ohodnoťte ho

Diskuze k článku 1 komentářů

Tomáš Hanusek | 13.11.2017 09:46
Jazykové mutace elektronických nástrojů

Dobrý den, v článku i video příspěvku se uvádí: "Za zásadní z nich považuji to, že žádná z elektronických komunikací nenabízí jinou jazykovou mutaci než český jazyk." To však není pravda. Několik certifikovaných elektronických nástrojů je vybaveno jazykovými mutacemi, např. E-ZAK, Tender arena (zmiňovaný Národní elektronický nástroj - NEN - však v současné době nikoli). Další nepravdivým tvrzením je "Nejčastěji používaným nástrojem je Národní elektronický nástroj." - tento elektronický nástroj má pouze cca 2% penetraci, vizte např. statistiku http://www.ezak.cz/qcm-spravuje-42-vsech-verejnych-zadavatelu

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze

Nejčtenější články