Praktické tipy pro veřejné zakázky z pohledu zadavatele – II. Zdroj: Vladimíra Přikrylová, SAY Action

Praktické tipy pro veřejné zakázky z pohledu zadavatele – II.

Pokračování příspěvku Mgr. Jakuba Grafnettera, který zadavatelům přináší praktické tipy a rady v oblasti veřejných zakázek.

Mgr. Jakub Grafnetter

Mgr. Jakub Grafnetter

partner a advokát v AK Bursík

Mgr. Jakub Grafnetter

partner a advokát v AK Bursík

Dodatečné informace

Velmi kritickým místem zadávacího řízení jsou dodatečné informace. Na žádost o poskytnutí dodatečných informací má právo každý dodavatel, který se zadávacího řízení chce zúčastnit. Za kritické místo jej považuji jednak z toho důvodu, že je to obstrukční místo, kdy se uchazeči snaží často řízení blokovat právě velkým množstvím informací.  Za druhé, zadavatel musí odpovídat, jeho to stojí minimálně administrativní zátěž, velmi často zjistí, že ve svých podkladech má problémy, o kterých nechce slyšet a snaží se je nějakým způsobem vysvětlit a tím sděluje velmi významným způsobem využitelné informace, odkrývá svoji obranu a specifikuje své pochybení. A to je právě chyba zadavatele, když se dopustí toho, že se snaží dodavatele vehementně přesvědčit, že v zadávacím zařízení chyba není. V tomto případě se ještě vůbec nic nestalo. Můžete mít chybu v zadávacím řízení, běží lhůta pro podání nabídek, nabídky nejsou podány, vy ještě s nikým nebojujete, ale už se jako zadavatel vylháváte z chyb, které máte v projektu, nebo z chyb, které jsou v zadávací dokumentaci. To je největší pochybení a největší zbytečnost řízení, protože pokud chybu skutečně zjistíte a máte tendenci ji odstranit, úplně v klidu to můžete udělat, jen prodloužíte lhůtu pro podání nabídek, případně, pokud by to znamenalo, že změna rozšíří okruh uchazečů, tak o celou původní délku, což u řízení, které jsou časově nejnáročnější (tedy u otevřených řízení), je 52 dnů, když vyvěsíte všechny informace na profilu zadavatele od počátku, tak 47. To je doba, ve které Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není schopen rozhodnout jakýkoliv případ, který je mu poslán. Na Úřadu strávíte 6 - 7 měsíců se zakázkou a většinou ji zadavatel raději zruší, přizná své pochybení, a nechá si dát nějakou pokutu. Je to naprosto zbytečná situace, kdy zadavatel šetří časem v místě, kde pro to není prostor, namísto toho, aby třeba i přepracoval zadávací dokumentaci a vytvořil podmínky pro to, aby se nikdo později nemohl chybou ohánět. Příprava pro napadení řízení - nejen dodavatel je připraven napadnout řízení, protože se zadavatel snaží vylhat ze svých chyb, ale přípravou je myšleno hlavně to, že zadavatel je připraven v podstatě prohrát v obraně, protože pokud se dopustí chyb v zadávací dokumentaci, tak jinak se z nich dostat nemůže. To je poslední prostor, který je zadavateli dán pro opravu zadávacího řízení.

Velmi častá chyba je spojena se skutečností, že v úpravě zadávacího řízení máme pořád větu, že pokud se řízení účastní jen jeden uchazeč, nebo pokud zadavateli zbude k hodnocení pouze jediná nabídka, musí řízení zrušit. Od 1. 1. 2015 toto padá, takže by teoreticky měl vyhrát i uchazeč, který bude v řízení sám. Vzhledem k tomu, že zadavatel je dnes velmi často nakloněn tomu, aby mu v řízení zůstali alespoň dva uchazeči, aby řízení nemusel zrušit, snaží se dost často uchazeči pomoci, což je chvályhodné u § 59 odst. 4. Kvalifikační doklady lze obecně dokládat i v případě, když uchazeč nepředloží jediný kvalifikační doklad - ještě to nutně nemusí znamenat, že dále není oprávněn se řízení účastnit. Zadavatel ho může vyzvat a uchazeč kvalifikaci doplní, tam je to v pořádku. Nicméně co zadavatelé podceňují, je fakt, že totéž nelze udělat zejména u smlouvy, nebo u dalších dokladů, které se dokládají nikoliv ke kvalifikaci, ale k samotné nabídce. Výjimečně je tato možnost připuštěna u dokladů podle § 68 odst. 3, je to napsáno i v § 76 odst. 3, ale je to o tom, že nelze po zadavateli ani chtít, ani on není oprávněn (a je to velká chyba, když chce), aby uchazeč měnil nějakým způsobem nabídku, doplňoval ji. To možné není. A velmi často se stává, že zadavatel na to přistoupí právě proto, aby uchoval účast uchazeče v zakázce, ne třeba jenom kvůli tomu, aby uchazeč vyhrál, ale i kvůli tomu, aby si zachránil řízení. To nelze.

Dalším problematickým bodem je § 77 odst. 1, což je mimořádně nízká nabídková cena, záležitost, která není nikde definována a ve vztahu ke které existuje asi 30 různých právních výkladů, co si pod tím představit. Mimořádně nízká nabídková cena objektivně je cenou, za kterou nelze zakázku realizovat se ziskem. To je vše, co naleznete kdekoliv a na čem se shodne asi většina odborné veřejnosti ve vztahu k této otázce. Princip doptání se na mimořádně nízkou nabídkovou cenu je opět odlišný od dvou předchozích principů, naopak tady je zadavatel povinen mimořádně nízkou nabídkovou cenu zkoumat a je povinen se doptat, zda se skutečně nejedná o „dumping“, pokud má podezření, že se o něj jedná. Nemůže se stát, že rovnou vyloučí některého z uchazečů, byť by cena byla desetkrát nižší, než ji mají všichni ostatní. To je zase jiný systém, který zadavatel dost často porušuje.

Můj tip je sjednat zakázku se zjednodušenými podlimitními řízeními, což jsou řízení, která lze užít u podlimitních veřejných zakázek na služby a dodávky a u veřejných zakázek na stavební práce do 10 miliónů korun. Tam se velmi výrazným způsobem modifikuje doručování zásadních rozhodnutí, což je rozhodnutí o vyloučení uchazeče a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Uchazeči jsou oprávněni na ně reagovat podáním námitek. Pokud budete toto řízení používat, doporučuji, abyste do zadávací dokumentace vepsali možnost doručit prostřednictvím profilu právě pro tyto případy, protože se pak stane, že vzhledem k tomu, že profil zadavatele sleduje asi tak 10 % uchazečů a ostatní nemají ani tušení, že nějaký profil existuje, tak se vám podaří doručit uchazečům, aniž oni by dostali do schránky, datové schránky nebo kamkoliv jinam jakoukoliv informaci od vás, rychle uplyne lhůta, která je navíc v případech pro podání jejich námitek desetidenní, a máte je z krku. To je jen takový tip, jakým způsobem si ulehčit řízení, zejména když je třeba 20 uchazečů, kteří by se toho chtěli účastnit.

Obrana zadavatele

Dostáváme se k obraně zadavatele. Je nutné postupovat velmi důsledně a od počátku stejně, nebo pokud možno stejně, bránit svůj postoj, svá práva, svůj důvod, proč jsem podmínku zadávací dokumentace, která je napadena, dal tak a tak, čili od prvního podání uchazeče. Velmi zásadní chybou je, kdy zadavatel dotaz ledabyle odbude na začátku, a pak se to snaží dohnat v průběhu řízení, protože proti tomu existuje jednoduchá obrana uchazeče, který říká, že se informace, které potřeboval, dozvěděl až po nějakém druhém, třetím kroku, kdy už se nemohl efektivně bránit. A těch kroků je několik. Modelová situace, kdy uchazeč podá dodatečnou informaci, něco se mu nezdá a říká, mně se zdá, že tato podmínka kvalifikace nebo smluvní podmínka je diskriminační,. Zadavatel se tím nechce zabývat a velmi často jej odmítne s odpovědí, že to diskriminační není. Uchazeč proti tomu dá námitku a zadavatel námitku vyřeší agresívním způsobem tím, že to tak prostě je, a dá jednoduché odůvodnění nebo případně odůvodnění nepřipojí vůbec. Uchazeč pak podá návrh na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, a to je už pozdě na to, aby zadavatel něco doháněl, protože on měl uchazeče upozornit, proč tam ta podmínka je, on se měl z diskuse dostat tím, že předloží příslušný argument, který mu bude sloužit i v případě napadení řízení na Úřadu na ochranu hospodářské soutěže. Ale vzhledem k tomu, že uchazeč nemá vůči zadavateli více možností než napadnout řízení, a potom už je vlastně jenom odkázán na to, co se s řízením dále stane, už to není v jeho rukou, tak zadavatel mu tím, že ho odmítne a nesdělí mu důvody odmítnutí, nebo se tím odmítá zabývat řádným a vyčerpávajícím způsobem, odejme právo řádné obrany. Kolikrát uchazeč ze strany zadavatele ani neví, proč byl vyloučen, protože když mu zadavatel sdělí informaci "byl jste vyloučen kvůli tomu, že se nám nezdá smlouva", nebo případně "vaše nabídková cena je mimořádně nízká", přestože to uchazeč vysvětlí a zadavatel mu řekne ne, nám se to stále zdá mimořádné nízké, uchazeč vůbec netuší, proč byl vyloučen. A to jsou situace, kdy na procesních chybách zadavatele řízení zadavatel prohraje u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Vždy zadavatelům radím, aby od začátku, i když to vypadá přehnaně a přemrštěně, vzali všechny argumenty, které mají pro podporu toho, proč určitou podmínku stanovili, proč určitý úkon udělali, aby je dali do úvodní informace. Např. pokud někdo podá dodatečnou informaci, aby svým způsobem toto infiltrovali do odpovědi na dodatečné informace, dále aby to dali do odůvodnění rozhodnutí o námitkách, dále aby to dali do jakéhokoliv dalšího vyjádření k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ale vždy to bude mít jednotnou linii. Pokud to tak bude, je vše v pořádku, a Úřad to sleduje, on vidí, že rozhodování se od počátku do konce nezměnilo. Ale pokud to bude tak, že teprve v návaznosti na obavu zadavatele z toho, že mu zadávací řízení uniká pod rukama, bude nabalovat další a další argumenty, tak se na 99 % stane, že uchazeč může říci: ale to je argument, který jste mi nesdělil, já jsem se proti němu nemohl bránit. Tady nastává procesní pochybení zadavatele, kvůli kterému je řízení minimálně vráceno do nějakého předchozího bodu, když už není zrušeno. Výhodou jsou samozřejmě pečlivá příprava a důkazy.

Tipem pro zadavatele je to, že námitky mají různou povahu, je to § 110 odst. 3, jsou tam námitky proti veškerým úkonům zadavatele, námitky proti zadávacím podmínkám a námitky proti rozhodnutí o vyloučení nebo rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Tři základní - pokud dodavatel nesprávně podá námitky, pak by je měl zadavatel odmítnout, námitka nemá svoji vlastní platnost. Toto rozhodnutí si může zadavatel schovat až na okamžik, kdy uchazeči uplyne lhůta pro podání řádných námitek, to je takové doporučení. Znamená, že zadavatel je dostane, má 10 dnů na odpověď, mezitím může uplynout lhůta pro podání řádných námitek, a pak teprve odpoví. Čili uchazeč dostane do schránky nejlépe poštou dvanáctý den rozhodnutí o tom, že se námitkám nevyhovuje, z toho důvodu, že jsou procesně špatně podány, a mezitím mu uplynula lhůta pro podání těch správných a zadavatel je z toho opět venku.

Pak jsou v zákoně dvě varování, což je § 114 odst. 6, tedy automatická povinnost doručit Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vyjádření a dokumentaci k veřejné zakázce, pokud návrh na přezkum úkonu u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je, je to automatické, Úřad vás sice vyzve, ale vy máte velmi krátkou lhůtu k doručení – 10 dnů. Potom je to lhůta jediného pracovního dne od učinění příslušného úkonu, pokud máte zakázku na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Tím samozřejmě zakázka nekončí, můžete paralelně, přestože běží řízení u Úřadu, konat v zakázce, nesmíte uzavřít smlouvu a nesmíte konat, pokud vám zakázku předběžným opatřením Úřad pozastaví. Ale jinak můžete dělat všechno, co se vám zlíbí, můžete vybírat, můžete vylučovat, můžete vybrat nejvhodnější nabídku, nicméně musíte vždy tento úkon oznámit Úřadu, pokud tam návrh leží.

Novinky od 1.1.2015

Existuje určitá úprava víceprací, kdy při náležité péči existují nové možnosti zadavatele. Pokud zadavatel skutečně neudělal chybu při zadání třeba projektových prací nebo jiných prací, na které nemá kvalifikaci, a v těch pracích byla chyba, která následně vyvolala potřebu víceprací v nějaké další navazující zakázce, tak se to dá považovat za okolnosti, které zadavatel s náležitou péčí nemohl předvídat, a tím pádem může nová zakázka reagovat právě těmi vícepracemi, které se zadávají v jednacím řízení bez uveřejnění.

Další významnou věcí je to, že jako hodnotící kritérium se nám objevuje kvalita týmu, což je organizace, kvalifikace a zkušenosti osob, které se budou zabývat realizací veřejné zakázky, pokud mají významný dopad na plnění veřejné zakázky. Je to první část implementace nových evropských směrnic, která by měla být účinná až od 1. 1. 2016, ale už teď se nám objevuje v technické novele.

Dále je to zrušení povinnosti zrušit řízení při jediné nabídce, což je velmi významná okolnost, která by měla být plusem pro zadavatele, kteří by nemuseli znovu soutěžit celé řízení, jenom protože existuje spousta nabídek, které musí vyřadit a zbude jim jediný uchazeč. Poslední - poměrně výrazným způsobem se upravila ustanovení o dohledu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Změna se týká zejména uchazečů, kteří musí dokládat doklady, které dříve předložit nemuseli, ale byli teprve vyzváni, což je např. doklad o složení kauce. Zaplatit kauci bylo možno až po podání návrhu na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, doložit doklady typu doručenek, námitek až poté, co byl podán návrh a v podstatě tato situace vedla uchazeče k tomu, že poměrně zneužívali institutu podání návrhu na Úřad, kdy se zadavatel většinou vyděsil a nějakým způsobem s nimi začal jednat o tom, aby návrh stáhli. Tento šikanózní postup uchazečů by měl být technickou novelou svým způsobem omezen a mělo by dojít k tomu, že návrhy budou podávány pouze proti skutečným chybám zadavatele v zadávacím řízení.


Konference Právo ve veřejné správě 2014

Ve dnech 5. a 6. listopadu 2014 se v Hradci Králové konal již 3. ročník odborné konference Právo ve veřejné správě. Záštitu nad letošním ročníkem převzalo Ministerstvo vnitra ČR prostřednictvím náměstkyně pro veřejnou správu a legislativu, Sdružení místních samospráv ČR, Svaz měst a obcí ČR, Sdružení tajemníků městských a obecních úřadů ČR a Institut pro veřejnou správu Praha. Na konferenci s podtitulem Nové právo 2014 vystoupilo během dvou dnů 13 přednášejících odborníků z oblasti advokacie, státní správy a samosprávy, akademické půdy a dalších. Pořadatelem byl právní informační systém CODEXIS pod mediální patronací právního portálu Právní prostor.cz. Více na http://www.pvvs.cz/.

veřejné zakázky zadavatel konference právo ve veřejné správě

Líbil se vám náš článek, prosím, ohodnoťte ho

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze

Nejčtenější články