Vhledy do života zadavatele se ovšem budou týkat jen některých otázek. V podstatě nechci říci, že někdy si za to zadavatel může sám, protože většinou jsem narazil na to, že po takovém sdělení je zadavatel agresivní ve vztahu ke mně, ale zkusím vybrat ty okruhy, o kterých se skutečně domnívám, že za to nemůže zákon, ale může za to zadavatel v okamžiku, kdy zadává veřejné zakázky, jak nemá.
V těchto vybraných otázkách jsou určitá doporučení pro přípravu a průběh řízení, problematická jednací řízení bez uveřejnění, vybrané otázky k průběhu zhojení nedostatku kvalifikace a nabídek uchazečů a obrana zadavatele. Snad i něco o změnách, které přínáší lednová technická novela, a o implementaci nových směrnic, což je záležitost, která by měla být zpracována do nového zákona o veřejných zakázkách, který by měl by být účinný od 1. 1. 2016.
Příprava dokumentace
První doporučení se týká samotného začátku života veřejné zakázky. Neuvěřitelnou spoustu chyb je zadavatel schopen napáchat již při přípravě dokumentace a zákon ani většina uchazečů tyto chyby zadavatele, které se stanou kdykoliv v průběhu řízení, neodpouští. Pokud se chyby stanou na začátku a nejsou nějakým způsobem odstraněny nebo napraveny, k čemuž zákon dává velmi malou příležitost, vždy se na to někde doplatí, zejména pokud jsou zakázky financovány z evropských peněz, tam nastává skutečná hrůza pro zadavatele.
První, co asi je potřeba říci, že zadavatel by neměl urychlovat zadání zakázky, pokud jej netlačí termíny, zejména dotační, a měl by udělat podrobnou přípravu pro samotnou zakázku. Především proto, že dokumenty a doklady, kterými má v tu chvíli krytá záda, mu budou potom dobře sloužit v dalším průběhu, protože se může vždy obávat nějakého napadení řízení a případně toho, že jeho zakázka skončí na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, nebo před soudem.
První záležitost, kterou je třeba doporučit, je analýza plnění a cílů zakázky, pod čímž si představme to, že zadavatel by si skutečně nejprve měl rozmyslet, co, jak a za kolik chce pořídit a měl by mít, což asi ve všech případech nepůjde, podporu nějakých skutečných hodnot, které lze získat na trhu. Zároveň by měl zjišťovat, jak na tom je se současným stavem plnění, pokud už ho má poptané, a pokud mu končí smlouvy k zajištění určitého plnění, které byly uzavřeny v minulosti.
S tím souvisí zejména otázka nekonečných zakázek, kdy si jednou v roce 2000 uzavřeme smlouvu, zejména to bývá na nějaké dodávky IT, na dodávky programů, na nějaké ošetření, technické zabezpečení IT služeb a v okamžiku, kdy nám smlouva skončí nebo má zadavatel tendenci ji přesoutěžit a vytvořit nějaký nový systém, narazíme na situaci, kdy najednou vyplynou licenční oprávnění, autorská práva k tomu oddílu, atd., a to zadavatele brzdí. Zadavatel většinou přistoupí na to, že nemá cenu se hádat se současným dodavatelem a hodlá na zástupci zadavatele nebo na tom, kdo mu organizuje řízení, žádat, aby mu vymyslel, jakým způsobem vytvořit jednací řízení bez uveřejnění tak, aby se nedostal do problémů se současným dodavatelem.
To je velmi častá praxe, skutečně to tak funguje. Nicméně samotná situace je trochu složitá v tom, že zadavatel tímto způsobem postupovat nemůže, měl by v každém případě zakázky zadávat už s vědomím, jak se bude na konci plnění vztah vypořádávat, jakým způsobem skončí, co se bude dít. A měl by si zejména, pokud je to možné, zajistit veškerá oprávnění k dílu, které je mu nějakým způsobem předáno na začátku, pokud to lze, pokud to není vyloučeno skutečnostní, že na trhu s ním nikdo nebude tímto způsobem komunikovat. Toto vše by mělo být sjednáno ve smlouvách. To je první zásada, aby měl krytá záda nejenom proto, že v současnosti plánuje dělat nějaké řízení, ale i proto, co bude následovat za určitou dobu.
Zásady 3 E
Velmi významným způsobem se v životech zadavatelů vyzdvihují zásady zákona o veřejných zakázkách, zásada transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení, a téměř zcela se potlačují tzv. 3 E zásady, to je hospodárnost, efektivita a účelnost, které zadavatele nutí vynakládat prostředky skutečně hospodárně. Já bych zadavatele podpořil v tom, že zadávací řízení obecně není pouze určitým sportovním stadiónem, kde se jednou za čtyři roky, nebo za dva roky, nebo za rok mají utkat různé firmy, různé společnosti a dodavatelé a získat peníze od zadavatele. Smysl zákona o veřejných zakázkách je v tom, že zadavatel by si měl vybrat to nejlepší, co pro něj existuje a neměl by hledět nalevo ani napravo, pokud nehodlá překročit nějaké základní zásady. Ale zásady 3 E, hospodárnost, efektivita a účelnost, to je obsaženo v mnoha jiných právních předpisech, které jsou tím, že zadavatel třeba soutěží pouze na nabídkovou cenu bez ohledu na všechno ostatní, velmi významným způsobem porušovány.
Nicméně protože zásady 3 E nejsou součástí zákona o veřejných zakázkách, poměrně často se na ně zapomíná a zadavatel má pocit, neoprávněný, ale v praxi velmi častý, že je obětí zákona a že si nemůže dovolit zakázku vypsat jinak. Zadavatelé s tím mají obrovský problém a je daleko jednodušší zvolit jako hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu. V řadě případů ale zadavatelé nevyužívají možnosti, i když se jim nabízejí, hodnocení vylepšit nebo udělat tak, aby skutečně odráželo kvalitu, kterou oni chtějí.
Zadávací dokumentace
Následuje rozhodnutí o druhu zadávacího řízení, což by ale neměl být výchozí předpoklad. Mnozí zadavatelé přijdou s tím, že chtějí udělat tento druh řízení, ani nevědí proč, a teprve následně by mělo dojít k přípravám smlouvy a technických příloh a návazně zadávací dokumentace. To je poměrně praktická záležitost, protože v okamžiku, když začnete zadávací dokumentací a budete vedle toho zpracovávat smlouvu a technické přílohy, dopustíte se celé řady chyb, protože dokumenty pak spolu nesedí. Mimochodem je to jeden z předpokladů toho, jak lze velmi úspěšně napadnout řízení a nechat jej úplně zrušit. Mně se osvědčil postup získat od zadavatele ty informace, které jsou uvedeny v prvních čtyřech bodech a následně vytvořit smlouvu, to znamená to, co zadavatel opravdu chce včetně technických příloh, což je záležitost u každé zakázky jiná, a teprve návazně na to tvořit zadávací dokumentaci.
Tendence zadávání byla dříve taková, že zadávací dokumentace obsahují celou řadu duplicitních údajů právě proto, že jsou uvedeny ve smlouvě, v zadávací dokumentaci, v technických přílohách atd. Toto uvádím jako tip, protože mám pocit, že je naprosto zbytečné ty věci opakovat. Smlouva a technické přílohy včetně dalších plánů atd. u stavebních zakázek jsou součástí zadávací dokumentace a není nezbytná potřeba je v zadávací dokumentaci opakovat, pokud to skutečně nechcete vypíchnout jako důležitou informaci. Nicméně stává se, že při přípravě dokumentace dojde k situaci, kdy se najednou na poslední chvíli změní znění smlouvy, nějaký předpoklad, nebo něco, co smlouva obsahuje, a už se to neobjeví v zadávací dokumentaci, která svým způsobem kopíruje smlouvu. To je velká chyba a může vás to stát celé řízení. Přitom je to chyba úplně zbytečná.
Zadávací dokumentace by měla skutečně odrážet jenom to, co je nutné pro řízení a nikoli, co je nutné pro plnění. Plnění by mělo být uvedeno ve smlouvě a v jejích návazných přílohách. Současně důrazně varuji před situacemi, kdy zadavatel chce na několika místech, často pěti až šesti, nějaké údaje, které dodavatel opisuje z jednoho dokumentu do druhého, a velmi často udělá chybu. Stává se to ve 40 - 50 % všech případů zakázek, kdy chce zadavatel například nabídkovou cenu na více místech, takže někdo tu chybu skutečně udělá, špatně ji přepíše, nebo se nějakým způsobem při přípravě zakázky pomýlí, a vás to stojí celé martýrium vysvětlování, proč jste chtěli cenu na dvou místech a která platí. Jsou to situace, které zadavatele budou provázet až do doby, než vše skončí někde na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, což je naprosto zbytečná záležitost.
Doporučuji předpokládat možné komplikace v řízení a zadavatel by měl víceméně proto přistupovat k řízení tak, že už teď je na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. To je naprosto nejlepší obrana, protože si vytvoří celou řadu drobných obran a drobných vysvětlení svého postupu od začátku do konce a měl by vždy předpokládat, že komplikace v řízení budou. Proto by měl např. jednotně řešit všechny problémy, které v zadávacím řízení nastanou, měl by být schopen udržet jednotnou linii svého rozhodování. Moc dobře nevypadá, když v průběhu řízení vyvstane potřeba nějakých dodatečných informací, kterými se upravuje předmět veřejné zakázky tam a zpátky, což působí, že se na veřejnou zakázku zadavatel špatně připravil, uchazeči to vycítí a mají tendenci řízení rozbourat, zejména v okamžiku, kdy cítí, že v řízení nemusí být úspěšní. Je důležité vždy dopředu vyřešit nejpalčivější, nejklíčovější problémy, sice to nejde úplně, ale existují řízení, kde je potom několik desítek až několik stovek dodatečných informací a zadávací dokumentaci nezměníte, pouze vysvětlujete to, co jste tím kterým ustanovením mysleli. Nebo dále podrobněji definujete zakázku, ale není to problém v nastavení zadávacího řízení. Udržet jednotu vašeho rozhodování a udržet jednotu toho, co jste chtěli od začátku do konce jako zadavatel, je klíčem k obhajobě vlastního postupu a zadávacího řízení před případnými kontrolními orgány.
Jednací řízení bez uveřejnění
Velmi problematickou záležitostí jsou jednací řízení bez uveřejnění - JŘBU (slyšel jsem pro to krásný název „jeřabina“). To je řízení, ke kterému zadavatel vždy utíká, když je v potížích. Je to řízení, kdy neformálnost postupu a to, že zadavatel je oprávněn vyzvat jediného uchazeče k tomu, aby mu splnil veřejnou zakázku, dává zadavateli falešný pocit, že když je v obtížích, tak lze jednací řízení použít. Ono to ale tak není, všechna řízení uvedená v § 23 zákona o veřejných zakázkách, mají svá specifika a přináší celou řadu problémů při jejich použití. Vždy je nutné dodržet všechny podmínky řízení, protože chyba v jediné z podmínek znamená, že řízení použít nelze.
Hned první – jedinečnost. Pokud si zadavatel nastavil před 20 lety smlouvu třeba na obnovu IT softwaru nebo programu s určitým uchazečem a uchazeč si ponechá svá autorská práva nebo nedodá licenci, na základě které je dále zadavatel oprávněn s plněním nakládat, zejména jsou tam zdrojové kódy a další záležitosti, tak se víceméně zadavatel staví do role oběti uchazeče, protože pokud chce upgrade třeba toho systému na IT nebo pokud chce nějaké další plnění, je ve velké nevýhodě oproti uchazeči, který mu říká, že mu nedá žádnou další licenci, že mu nesvěří autorská práva, a že od něj musí dále brát tento systém. To je velký problém při rozdělení, jestli je zadavatel oprávněn opustit původního uchazeče a vytvořit novou veřejnou zakázku, nový systém, nebo jestli je povinen plnění brát dále od původního uchazeče. Do této situace vstupují i otázky investičních prostředků, které byly proinvestovány na původní řešení, asi těžko lze předpokládat, že zadavatel každé čtyři roky, nebo jak dlouho může trvat životnost systémů, bude pořizovat nové drahé informační systémy a bude vždy dva roky čekat, než se ten nový informační systém sám srovná do požadovaného modelu. Tady je problém v tom, že by zadavatel na počátku zadávacího řízení na nový IT systém měl vědět, jak to skončí. Měl by mít oprávnění k nakládání se systémem po skončení veřejné zakázky, ne po dodání, ale po další době.
To je jedna z věcí, která zadavatele často trápí. Na druhé straně existuje situace, kdy systém není nemožné vyměnit. To jsou situace krabicových řešení, různých aplikací, které zadavatelé pořizují a dost často se stává, když si rozeberete samotné plnění (tak jak funguje, jakým způsobem je ohodnoceno, co uchazeč za ně chce, co chce za upgrady atd.), dojdeme do situace, kdy si řekneme, že pokud řešení z počítačů zadavatele vytáhneme a dáme tam řešení jiné, nové, bude nás to stát měsíc práce s přípravou na tu změnu, musíme zaškolit oprávněné pracovníky, musíme do toho investovat nějaké prostředky a nějaký čas, ale ve finále se nám to vyplatí daleko více, než platit původní systém třeba další čtyři roky. Je to samozřejmě i právně čisté. Zatímco první situace naráží na to, že pořizujete opakované plnění navíc prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění od někoho, kdo k tomu již nemá úplné oprávnění, resp. vy nemáte úplně oprávnění k tomu to takto pořizovat.
Tady je zákon poměrně přísný a nekompromisní je i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, na rozdíl od situací, kdy se jedná o jednací řízení bez uveřejnění, tzv. na rychlost, kdy zadavatel potřebuje něco velmi rychle vyřešit. Tato řízení byla do zákona přidána z důvodu náhlých situací, které je potřeba řešit, viz povodeň, to je přípustné. Co přípustné není, je, že na základě této situace nelze pokračovat v dalších objednávkách a nelze tím řešit problémy nebo prohřešky zadavatele, které nastaly v minulosti. Minulé chyby zákon ani Úřad na ochranu hospodářské soutěže neodpouští, zadavatel nemůže vyřešit problematickou situaci tím, že se uchýlí k některému druhu jednacího řízení bez uveřejnění proto, že jinou možnost nemá. To je hezký argument, ale od pokuty Úřadu na ochranu hospodářské soutěže mu to nepomůže. Jiná je situace, kdy je zadavatel schopen prokázat, že se choval jako řádný hospodář a dva roky před tím, než měl vyměnit IT systém nebo rok předtím, než měl ukončenu smlouvu se současným dodavatelem, začne soutěžit a situace na trhu nebo některý z uchazečů bude tak agresivní, že mu to řízení bude neustále ničit. Pak by snad bylo možné využít i tuto argumentaci, ale ve většině případů se zadavatelé k výše uvedenému postupu uchylují v situacích, kdy se to naprosto nehodí.
Vícepráce a opce
Další záležitostí jsou vícepráce, což jsou klasické situace většinou u stavebních zakázek, kdy se přijde na to, že zakázka obsahuje ještě další práce, které nebyly, a ani nemohly být, předvídány. Tady současný zákon hovoří o objektivně nepředvídaných okolnostech a se změnou od 1. 1. 2015 jsou to tzv. okolnosti, které nemohl s náležitou péčí předvídat. Současně s tím jde doporučení, že se ustanovení týká právě např. stavebních zakázek, u kterých zadavatel řádně nechal vytvořit projekt někým, koho si vysoutěžil, a on jako osoba neznalá situace, to svěřil do rukou odborníkovi, který v projektu udělal chybu. Toto je nově od 1. 1. 2015 přesně ta situace, kdy zadavatel s náležitou péčí postupoval, nemohl to předvídat, protože věřil projektu, a tím pádem se může tímto způsobem zadat vícepráce oproti původnímu rozsahu. V jiných případech to ale úplně tak možné není, pokud by i zadavatel dal špatné podklady pro zpracování projektů na stavební práce, nemůže se ohánět náležitou péčí.
Poslední situací je opce, což je také velmi oblíbené téma, je to v podstatě výrazné navýšení objemu zakázky bez toho, aniž bych to nemohl předvídat, jako je to u víceprací. Opce není použitelná v okamžiku, kdy ji nepředvídáte v zadávací dokumentaci. Jestliže si chcete až o 30 % zvýšit veřejnou zakázku, musíte uvést proč a jak, za jakých okolností, v jakém objemu, a musíte to udělat dopředu. Zároveň musíte předpokládanou hodnotu opce uvést v původních zadávacích podmínkách.
Prodloužení lhůt
Potom je tady otázka prodloužení lhůt, která není zase až tak triviální, jak se na první pohled zdá, protože existuje lhůta pro podání nabídek, která běží od okamžiku, kdy je uveřejněno zadávací řízení. Prodloužení lhůty upravuje § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách a zadavatelé prakticky dělají dvě věci. Buď mají pocit, že pokud dají v zadávacím řízení jakoukoliv informaci, tak musí prodloužit lhůtu pro podání nabídek, což pravda není. Pravda je ta, že lhůtu musí prodloužit pouze v případě, že svým způsobem upraví zadávací dokumentaci nebo podmínky, to znamená, že podmínky jsou jiné, než byly předtím. Pokud se stane, že je upraví a neohrozí to nebo nějakým způsobem se to nedotkne potenciálního okruhu uchazečů, kteří se zakázky mohou zúčastnit, pak tady platí prodloužení o tzv. přiměřenou lhůtu, jejíž délka se těžko odhaduje, ale je to vždy podle povahy změn. Já bych radil minimálně 3 pracovní dny, může to být i více, pokud bude zadávací dokumentace upravována výraznějším způsobem. Nejvýznamnější chybou ale je, pokud zadavatel neupraví lhůtu o celou původní délku v případě, že rozšíří, alespoň potenciálně, okruh vhodných dodavatelů, což se stane přesně ve dvou základních situacích.
Prvním modelem je, že máte určitou kvalifikaci, která znamená pro 20 uchazečů na trhu, že ji splňují, a pro dalších x uchazečů, že ji nesplňují. A vy se najednou rozhodnete v průběhu zadávacího řízení, že snížíte úroveň kvalifikace, aby se zúčastnilo více subjektů. Tím rozšiřujete, alespoň potenciálně, aniž byste museli mít zjištěno, jestli to tak je skutečně, okruh možných dodavatelů. A to je přesně ten případ, kdy musíte prodloužit původní lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku. Druhá situace, která je stejně častá, ale zadavateli špatně vysvětlovaná, je ta, kdy změníte podmínky plnění tak, že ve smlouvě, kterou máte předepsanou, snížíte třeba rozsah smluvních pokut. V tu chvíli to znamená, že také svým způsobem umožňujete většímu okruhu uchazečů, aby se o zakázku zajímal, právě tomu okruhu uchazečů, pro který byla původní výše smluvní pokuty vysoká, a oni se toho nechtěli účastnit. I v případě změny těchto podmínek byste měli prodloužit lhůtu o celou délku původní lhůty.
Konference Právo ve veřejné správě 2014
Ve dnech 5. a 6. listopadu 2014 se v Hradci Králové konal již 3. ročník odborné konference Právo ve veřejné správě. Záštitu nad letošním ročníkem převzalo Ministerstvo vnitra ČR prostřednictvím náměstkyně pro veřejnou správu a legislativu, Sdružení místních samospráv ČR, Svaz měst a obcí ČR, Sdružení tajemníků městských a obecních úřadů ČR a Institut pro veřejnou správu Praha. Na konferenci s podtitulem Nové právo 2014 vystoupilo během dvou dnů 13 přednášejících odborníků z oblasti advokacie, státní správy a samosprávy, akademické půdy a dalších. Pořadatelem byl právní informační systém CODEXIS pod mediální patronací právního portálu Právní prostor.cz. Více na http://www.pvvs.cz/.
Diskuze k článku ()