Rozhovor: Tomáš Richter – Aktuální otázky insolvenčního práva

V letech 2011 až 2014 byl profesorem na nizozemské Radboud University Nijmegen, kde byl držitelem Chair in Cross-Border Corporate Insolvency Law. Je předsedou Akademického fóra INSOL Europe, členem správní rady International Insolvency Institute, členem Conference of European Restructuring and Insolvency Law, členem české pobočky Turnaround Management Association, členem vědecké rady Centra restrukturalizace a insolvence Harryho Pollaka na VŠE v Praze, a členem skupiny privátních expertů, s nimiž Evropská komise konzultuje své návrhy v oblasti insolvence a restrukturalizace. V rozhovoru, který následuje po těchto úvodních slovech, se mj. dozvíte, jak probíhá implementace restrukturalizační směrnice, co nového nás v jejím důsledku čeká, či jak si stojí česká právní úprava insolvence v evropském srovnání.

Oblast restrukturalizací a procesu oddlužení (nejen) podnikatelů v EU bude dotčena změnami takřka revolučních rozměrů, a to v důsledku implementace tzv. restrukturalizační směrnice[1]. Jak citelné zásahy čekají v důsledku této implementace český právní řád? Jakých právních předpisů se změny dotknou?

Směrnice 2019/1023 je ve skutečnosti impulsem pro celkovou koncepční revizi českého insolvenčního práva. Respektive – mohla by jí být, pokud by ji vláda obecně (a resort spravedlnosti zvláště) jako takový impuls pochopily a uchopily. Myslím, že by to bylo nanejvýš vhodné – revizní novelizace insolvenčního zákona, alespoň pokud se týká řešení úpadku korporací, probíhala naposledy v letech 2012 a 2013. V mezidobí došlo nejen k dalšímu vývoji praxe a judikatury, ale i k odhalení několika "legislativních nehod", které nastaly na rozhraní insolvenčního práva a nových kodexů občanského a korporačního práva. Bohužel, k žádné takové revizi nedochází.

Jak napovídá již její název, směrnice si klade za cíl (alespoň do určité míry) odstranit dosavadní rozdíly v právních předpisech napříč členskými státy ohledně postupů v případě tzv. preventivní restrukturalizace. Má Česká republika v současné době alespoň nějakou právní úpravu preventivní restrukturalizace nebo bude implementace probíhat tak říkajíc na zelené louce? 

Zcela jistě máme výbornou výchozí pozici – velké množství konceptů a nástrojů obsažených ve směrnici, které jsou pro některé členské státy úplně nové, máme již od roku 2006 v InsZ v právní úpravě reorganizace a v obecných pravidlech, která s ní souvisejí. 

V čem se bude preventivní restrukturalizace lišit od insolvenčního řízení? Jaké jsou rozdíly mezi preventivní restrukturalizací a reorganizací? Jaký by měl mezi těmito dvěma instituty panovat vztah? 

Podle koncepce, kterou Ministerstvo spravedlnosti zvolilo, by měla být preventivní restrukturalizace upravena novým, samostatným právním předpisem. Stejně k věci přistoupilo např. i německé ministerstvo spravedlnosti, které svůj implementační návrh zveřejnilo na konci září. Není to jediné možné řešení, ale myslím, že je zcela obhajitelné zejména proto, že preventivní restrukturalizace se od řešení úpadku reorganizací dle InsZ zásadně liší v několika klíčových parametrech. Tím nejdůležitějším je, myslím, osobní působnost – insolvenční řízení (a tedy i reorganizace) je řízení univerzální v tom smyslu, že její ambicí je uspořádat majetkové vztahy dlužníka ke všem jeho investorům. Preventivní restrukturalizace naopak z osobního hlediska univerzální není – umožňuje dlužníkovi restrukturalizovat jen některé vybrané položky pravé strany bilance, např. jen finanční zadlužení. Z toho plyne celá řada dílčích rozdílů.

Otázka vztahu mezi preventivní restrukturalizací a reorganizací je koneckonců hlavně otázkou toho, jak bude upravena přípustnost reorganizace u dlužníků, kteří se již pokoušeli o preventivní restrukturalizaci. Jinými slovy – je otázkou, zda oba nástroje lze použít postupně. Osobně se domnívám, že v těchto případech by reorganizace měla být přípustná jen se souhlasem věřitelů, kteří nejsou s dlužníkem spřízněni. U jiného řešení je extrémní riziko "řetězení moratorií" bez dostatečného dohledu nad dlužníkovým managementem. 

Vaše otázka je ale širší – v souvislosti se zavedením preventivní restrukturalizace bude třeba velmi zevrubně revidovat pravidla insolvenčního zákona, a to nejen ta, která upravují reorganizaci. Bez toho hrozí chaos plynoucí z regulatorní arbitráže mezi oběma režimy, a velká spousta nezamýšlených důsledků ze vzniklé dvojkolejnosti.

Za jakých podmínek má podle připravované úpravy docházet k povolení preventivní reorganizace? Jakou roli budou hrát v této fázi věřitelé? Bude v procesu povolování figurovat soud?

Všechny tyto parametry jsou předmětem probíhajících prací na Ministerstvu spravedlnosti. Nemohu Vám říci, jak tyto práce dopadnou, jelikož to sám nevím a ani na to koneckonců nemám žádný formální vliv. Řeknu Vám jen, jak si osobně myslím, že by implementace měla v těchto bodech vypadat. 

Pokud jde o možnost použití preventivní restrukturalizace, myslím, že ta by měla být k dispozici pouze těm podnikatelům, kteří se ve spektru mezi finančně zdravými podniky a podniky v insolvenci nacházejí v určitém pásmu, ohraničeném z obou stran. Na jedné straně by minimální míra finančního distresu měla mít dostatečnou intenzitu, aby ospravedlnila spuštění kolektivního procesu, v němž mohou být jednotliví investoři či jejich celé skupiny přehlasováni jinými. Na druhé straně spektra by tato míra neměla dosahovat určité maximální míry distresu, kterou osobně umisťuji do bodu úpadku podle testu likvidity. V něm již není možno hovořit o žádné "prevenci".

Myslím, že role věřitelů na samotném vstupu do procesu bude nutně muset být limitovaná, z časových i strategických důvodů. Předpokládám ale, že implementace by se nakonec mohla přiklonit například k řešení, ve kterém bude mít předepsaná většina věřitelů kontrolu nad případným prodlužováním úvodního období restrukturalizačního moratoria.

Role soudu bude muset být omezená – a to, předpokládám, na vyhlašování moratoria na začátku procesu a na schvalování plánu na jeho konci. Bude-li třeba regulatorního zásahu mezi tím, měl by zde být institut restrukturalizačního správce.

Budou se osoby účastnící se preventivní restrukturalizace zapisovat do insolvenčního rejstříku? Bude se procesu restrukturalizace účastnit insolvenční správce, popř. jaká bude jeho role?

Ministerstvo spravedlnosti předpokládalo, že bude zřízen nový, samostatný restrukturalizační rejstřík. To bylo ovšem ve světě před covidem. Myslím, že co se nyní pravděpodobně bude muset stát, je to, že insolvenční rejstřík bude přejmenován na insolvenční a restrukturalizační rejstřík a restrukturalizační věci se budou vést v něm, např. pod značkou RES. Mohu se mýlit, ale dost pochybuji o tom, že zřízení zcela nového rejstříku lze v nastalé situaci stihnout. 

Pokud jde o roli osob monitorujících dlužníka, vychází implementační koncepce zatím z toho, že půjde o dvě odlišné role – roli restrukturalizačního poradce a roli restrukturalizačního správce. Role restrukturalizačního správce by se měla blížit roli "soudního komisaře" nejen v tom, že by byl ustavován soudem, a to z řad insolvenčních správců se zvláštním povolením, ale též v tom, že by byl pověřován výkonem investigativních a dohledových agend právní povahy. Bude tedy muset být, podobně jako insolvenční správce, striktně nezávislý jak na dlužníkovi, tak na věřitelích a dalších investorech. Naopak restrukturalizační poradce by mohl být ustanoven dohodou mezi dlužníkem a většinou věřitelů, a jeho role by měla spíše charakter obchodního poradce směrem "dovnitř", tedy k dlužníkovi, a garanta integrity finančních údajů a smysluplnosti restrukturalizačních opatření směrem "ven", tedy k věřitelům.  

Jedním z cílů restrukturalizační směrnice je i zkrácení délky insolvenčního řízení. Jak je na tom Česká republika v tomto ohledu v porovnání s jinými členskými státy? Probíhá insolvenční řízení v České republice dostatečně rychle?

Nemyslím, že Česká republika je v pozici, kdy by mohla uvažovat o zkracování insolvenčních řízení. Za klíčová bych naopak považoval taková opatření, která by mohla odvrátit zásadní zpomalení či dokonce kolaps insolvenční justice pod očekávatelnou vlnou oddlužovacích i podnikatelských řízení v letech 2021 a následujících. Jako nejzjevnější priorita by se mi jevilo např. personální posílení insolvenčních úseků všech soudních instancí v pozicích vyššího soudního personálu, možná i jejich rychlé dovybavení technologií a prostory. O žádných takových opatřeních jsem ovšem dosud neslyšel.

Jedním parametrem, kde musíme dosáhnout zásadního zrychlení řízení, je rozhodování o mimořádných opravných prostředcích (dovoláních) proti odvolacím rozhodnutím o reorganizačních plánech (a po implementaci směrnice též restrukturalizačních plánech). Jak se ukázalo – okolnost, že vrchní soudy jsou povinny o odvoláních proti plánům rozhodovat do dvou měsíců, je téměř bez významu, pokud plán může být napaden (a koneckonců zvrácen) dovoláním, k jehož podání existuje obecná lhůta 2 měsíců a jehož vyřízení na Nejvyšším soudu běžně trvá 12, 18 i více měsíců. V tomto bodě musíme nutně udělat změny, pokud mají reorganizace a restrukturalizace v již nastalé recesi reálně pomoci. Lhůtu pro podání dovolání bude třeba podstatně zkrátit a bude nutno zavést novou lhůtu pro rozhodnutí o něm. Neměla by být delší než lhůta pro rozhodnutí o odvoláních.

Máte již představu o tom, jak by se změny na tomto poli měly dotknout daňových předpisů?

Má-li preventivní restrukturalizace vůbec fungovat, je třeba, aby byl daňový režim prominutí dluhů na základě restrukturalizačního plánu shodný s režimem v reorganizaci. A to ne v tom smyslu, že bude zrušeno osvobození od zdanění tohoto druhu dlužníkova příjmu v reorganizaci! To je úvaha, kterou jsem v posledních měsících z resortu financí také zaslechl… Pokud prominutí dluhů zatíží dlužníkovo cash flow daňovou povinností ve výši 19 % z prominuté částky, nemusíme o zbytku parametrů implementace směrnice vůbec hovořit.  

Směrnice rovněž předpokládá zavedení nových pravidel týkajících se oddlužení podnikatelů. Na jaké konkrétní změny se zainteresované osoby mohou v těchto otázkách připravovat? Čím se bude nová úprava lišit od té stávající?

Ta změna bude zcela zásadní. Podnikatelé – fyzické osoby budou v zásadě muset mít k dispozici režim, v němž budou moci dosáhnout oddlužení do 3 let od zahájení řízení a bez obecně stanovené minimální výše uspokojení starých pohledávek.

Plánuje se, že bude směrnicí požadovaná tříletá lhůta pro podnikatelské oddlužení v ČR uzákoněna i pro oddlužení nepodnikatelů? Existuje v některém evropském státu právní úprava, podle níž jsou podmínky pro podnikatelské oddlužení benevolentnější než pro oddlužení jiných osob? Líbila by se Vám takto nastavená koncepce?

Právní úpravy oddlužení v členských státech EU se od sebe značně liší, ale v detailu je rozhodně neznám, již proto, že se zabývám korporačním financováním.

Pokud jde o ČR, myslím, že Ministerstvo spravedlnosti nyní dospělo k přesvědčení, že zavedení odlišných režimů oddlužení pro fyzické osoby-podnikatele a fyzické osoby–nepodnikatele by bylo natolik komplikované, že navrhne sjednocení obou režimů, a to podle pravidel směrnice. Pro fyzické osoby-nepodnikatele to bude oproti stávající právní úpravě výrazná úleva. Z praktického legislativního pohledu tomu závěru rozumím, i když – jak jsem řekl a napsal již vloni – takové řešení doslova znamená, že necháváme "ocas vrtět psem". Objem zadlužení fyzických osob-podnikatelů totiž představuje jen nízké jednotky procent celkového objemu dluhu domácností.

Právní úprava oddlužení podnikatelů prodělala od roku 2006, kdy byl přijat insolvenční zákon, celou řadu legislativních proměn. Kterou z nich pokládáte za nejvýznamnější?

Tu, která na jaře proběhla zcela neplánovaně v Parlamentu při přijímání "lex covid" (zák. č. 191/2020 Sb.) a odstranila omezení týkající se přípustnosti oddlužení ve vztahu k dluhům vzniklým z podnikání. Definitivně tím skončil absurdní stav, v němž insolvenční právo této země poskytovalo finančním důsledkům neúspěšné spotřeby benevolentnější právní režim než finančním důsledkům neúspěšného podnikání.

Kdo bude dle novelizované úpravy považován za podnikatele? Jak se bude řešit nikoli neobvyklá situace, kdy podnikatel – fyzická osoba bude mít nejen dluhy z podnikání, ale i mimo souvislost s ním?

Bude-li režim oddlužení pro podnikatele i nepodnikatele sjednocen, jak předpokládám, nebude toto rozlišení relevantní. Ostatně v důsledku změny provedené zákonem č. 191/2020 Sb. není relevantní již nyní.

Jedním z deklarovaných cílů směrnice je zakotvení tzv. nástrojů včasného varování, které by měly umožnit podnikatelům identifikovat možný hrozící úpadek. Co se těmito nástroji rozumí? Jak by se měl tento požadavek směrnice projevit v českých právních předpisech? 

Pokud vím, Ministerstvo spravedlnosti testuje softwarové řešení připravené na VŠE v Praze, které podnikatelům na základě zadání jejich vlastních finančních ukazatelů vygeneruje velmi přehledné informace o míře finančního stresu, ve kterém se jejich podnik nachází. Aplikaci jsem viděl jen zběžně, ale udělala na mne velmi dobrý dojem.

Členské státy jsou povinny (s výjimkou několika ustanovení) promítnout směrnici do národních legislativ nejpozději do 17. července 2021. V jakém stadiu jsou v současné době tuzemské práce na implementaci směrnice? 

Když byla směrnice v červnu 2019 přijata, měl jsem za to, že implementační lhůta je ke škodě věci příliš krátká. V březnu 2020 se situace dramaticky změnila. Na Ministerstvu spravedlnosti pracuje na implementaci směrnice velmi kvalitní a věci oddaný tým. Bohužel ale vůbec není vybaven zdroji, jaké by odpovídaly naléhavosti úkolu, ani tomu, že Parlament v rámci vládní koalice odsouhlasil k boji s krizí způsobené epidemií deficit ve výši 500 miliard. Opravdu nevím, kam by se ty zdroje – mimo zdravotnictví a přímou pomoc osobám postiženým vládními restrikcemi – měly investovat, když ne do zavedení infrastruktury nutné pro řešení nastávajícího finančního distresu českých podnikatelů. Osobně bych si představoval, že po přijetí dočasných opatření zákonem 191/2020 v dubnu 2020 bude spuštěn opravdu masivní legislativní projekt, který by přes zbytek jara a léto vygeneroval robustní návrh implementační legislativy. Ten by byl v průběhu podzimu projednán a přijat v akcelerovaném legislativním procesu. Tedy něco velmi podobného tomu, co vidíme v SRN. Nic takového se bohužel nestalo, a ani neděje.

Zmínil jste SRN. Nakolik stíháte sledovat vývoj implementace v ostatních unijních státech? Kde jsou na tom zatím nejlépe? Úprava kterého evropského státu v oblasti insolvencí podnikatelů je podle Vás nejzdařilejší a proč?

Jde o mnoho paralelně běžících procesů, ve velké většině případů navíc v jazycích, kterým nerozumím, takže nebudu předstírat žádnou univerzální znalost. Nizozemská právní úprava je hotova a podle jejích anglických překladů soudím, že není obsahově výrazně vzdálená od textu, na kterém pracuje Ministerstvo spravedlnosti. Německo zveřejnilo svůj návrh na konci září a ani ten není "z jiného vesmíru" oproti tomu, o čem diskutujeme u nás. Rozdíl je hlavně v tom, že SRN má návrh hotový a předpokládá, že k 1. 1. 2021 bude účinnosti. To se u nás rozhodně stihnout nedá, pokud ten projekt nedostane úplně jinou úroveň priority, a tedy i financování.

Závěrem přejděme do obecnější roviny. Co je podle Vašeho názoru největší bolestí současného českého insolvenčního práva?

Upřímně řečeno, myslím si, že ten systém funguje v principu na horní hranici toho, čeho je tato země institucionálně schopna. V některých světlých momentech i nad touto hranicí; v těch temnějších zase pod ní. Ale celkově nemyslím, že jako společnost "máme na to" dělat to výrazně lépe – a to ani z hlediska designu systému, ani z hlediska jeho praktického provozování.

Proč je v České republice relativně nízký podíl reorganizací? A proč je ještě méně těch úspěšně dotažených? Jaké jsou průměrné náklady české reorganizace? Jsou tyto náklady vyšší než v okolních zemích?

Vaše otázka ve skutečnosti směřuje k jednomu z témat, ve kterém veřejný sektor této země bolestně selhává – a to je generování a analýza informací o tom, jak sám funguje. Žádné oficiální statistiky, které by šly do potřebné míry detailu, vláda nepublikuje, nebo o tom nevím. 

Pokud otázka vychází z premisy, že podíl reorganizací v ČR je relativně nízký, je třeba odpovědět protiotázkou: "Relativně vůči čemu?" Například ve srovnání s předchozí právní úpravou zákona o konkursu a vyrovnání je počet reorganizací oproti počtu vyrovnání mnohonásobný, a to byl ZKV v účinnosti podstatně déle. 

Obecně platí, že vyřešit úpadek podnikatele jinak než konkursem, je náročné jak na finance, tak na dovednosti. Pod určitou kritickou míru velikosti a sofistikovanosti podniku to v podstatě nepřichází v úvahu. Takových podniků bude v každé populaci úpadců (měřené podle počtu řízení, ne podle hodnoty aktiv či výše dluhu) vždy menšina. Především je ale třeba, aby dlužníkův podnik nebyl již při zahájení reorganizačního pokusu "dead on arrival", jak se tomu v oboru říká anglickým medicínským žargonem – tedy aby obrazně řečeno nedorazil do nemocnice již mrtev. Výzkum prováděný na VŠE konstantně ukazuje, že většina tuzemských podniků pokoušejících se o nekonkursní řešení svého úpadku je právě v takovém stavu, a to často již řadu let před prvním procesním úkonem![2]

Tím vším nemá být řečeno, že v právní úpravě reorganizace dle InsZ není prostor pro opravy a zlepšení. V druhém vydání svého "Insolvenčního práva" v roce 2017 jsem jich popsal desítky, a na ty nejnaléhavější jsem znovu upozornil letos v dubnu[3] na blogu CRI VŠE. To jsem si myslel, že by mohly pomoci legislativnímu projektu úpravy českého insolvenčního práva v reakci na ekonomickou krizi, která byla spuštěna restrikcemi uvalenými v souvislosti s nemocí Covid-19. Žádný takový projekt však dosud ani nezačal. 

V jednom z rozhovorů zmiňujete zajímavou skutečnost, sice že „akademický výzkum ve světě celkem přesvědčivě ukazuje, že co je napsáno ve sbírce zákonů, není zdaleka tak důležité jako aplikační praxe soudů.“[4] Můžete tyto závěry trochu více rozvést (např. odkázat na některé studie)?

To je známé téma "law in books versus law in action". Myslím, že mnohem ilustrativnější než vědecké studie je v tomto ohledu stará anekdota, kterou si před pádem železné opony vykládali angličtí advokáti. Na otázku, zda by byli raději souzeni anglickým soudcem podle sovětského práva, nebo sovětským soudcem podle anglického práva, odpovídali, že by si samozřejmě vybrali to první. Což je nepochybně jediná rozumná volba. Je to ostatně podobné jako s rekodifikací – kdybyste si mohli vybrat mezi novým občanským zákoníkem a sborem technicky kompetentních a lidsky integrovaných soudců, co byste zvolili raději?

Když jsme u tématu soudního rozhodování, jak hodnotíte tuzemské insolvenční soudy? 

Nemyslím, že by se insolvenční úseky českých soudů nějak zvláště lišily od jiných úseků, i když s těmi prvními mám přirozeně mnohem větší žitou zkušenost. Pro celý český soudcovský sbor je především typická značná nehomogennost v kvalitě. Odchylky od jistého hypotetického středu jsou velmi výrazné, a to jak směrem ke kvalitě, tak bohužel i směrem opačným. To je nepochybný znak chaoticky řízeného, resp. nijak neřízeného systému. A přesně takové znaky české soudnictví vykazuje, pokud jde o obsazování soudcovských pozic. Přidejte k tomu okolnost, že až do – dnes již legendárního – skandálu s přijímacími zkouškami na pražských právech české právnické fakulty na vstupu netestovaly intelekt, ale přinejlepším jen paměť. A že některé z nich intelekt v průběhu ani na závěr studia netestují dosud, nebo tak přinejmenším nečiní přezkoumatelným způsobem. Nemluvě již o tom, že dodnes nevyučují profesní etiku v rozsahu a s obsahem, jaký by měla vyžadovat jakákoli akreditační instituce hodná svého označení. Na špičku toho dortu přihoďte ještě to, co se v této společnosti dělo v oboru právo před rokem 1989. Ale i po něm, kdy došlo k explozi poptávky na soukromém právním trhu, zatímco soudcovské platy byly takové, jaké byly. 

Když to všechno promícháte a protřepete, myslím, že je malý zázrak, že české soudy (včetně těch insolvenčních) fungují alespoň tak dobře, jak v průměru fungují. Kdo nevěří, ať se jede podívat do druhé půlky bývalého Československa.

---