Jak je to se střetem zájmů v případě, kdy obec “soutěží” zakázku, o kterou se uchází její vlastní společnost?

Přitom ani současný zákon o zadávání veřejných zakázek, ani Ministerstvo pro místní rozvoj nenabízí žádné vodítko, jak řešit případy, ve kterých zadavatel nemůže uzavřít smlouvu “na přímo” (tzv. in-house), ale zadávacího řízení se účastní společnost majetkově propojená se zadavatelem. K problematice se odmítl postavit čelem i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže na základě našeho podnětu k prošetření veřejné zakázky města Mladá Boleslav společnosti COMPAG Mladá Boleslav, s.r.o., kterou sama Mladá Boleslav ze 49% vlastní.

Od účinnosti nového zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek došlo k podstatné změně regulace střetu zájmů na úseku veřejného zadávání. Zatímco předchozí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách upravoval střet zájmů pouze ve vztahu k členům hodnotící komise, současný zákon stanovuje obecnou prevenční povinnost střetu zájmů předcházet, a to na jakémkoliv úseku a v kterékoliv fázi zadávacího procesu.

Podle komentářové literatury k novému zákonu o zadávání veřejných zakázek je obecně pod pojmem střetu zájmů třeba chápat stav, kdy se u jednoho subjektu koncentrují dvě nebo více různých pozic (funkcí, statusů), přičemž z těchto pozic vyplývají pro daný subjekt navzájem výrazně protichůdné zájmy (např. z důvodu osobního finančního zájmu, navzájem protichůdných povinností uložených právními předpisy apod.). Střet zájmů může být takto založen např. účelovým přizpůsobením zadávacích podmínek osobou, která vedle zadavatele spolupracuje rovněž s některým z potenciálních dodavatelů, případně i majetková účast zadavatele v dodavateli a s ní spojený ekonomický zájem zadavatele na tom, aby právě s tímto dodavatelem došlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky.[1] 

Potenciální negativní důsledky střetu zájmů v této podobě rostou s výší majetkového podílu zadavatele v dodavateli a s významem veřejné zakázky pro celkový rozsah podnikání dodavatele, v němž má zadavatel majetkovou účast.[2] Zásadní dopady zde může mít taková situace, kdy by dodavateli s majetkovou účastí zadavatele měla být zadána veřejná zakázka, na jejímž získání je dodavatel existenčně závislý. Jak vyplývá z rozsudku Soudního dvora Evropské Unie ve spojené věci C-21/03 a C-34/03 Fabricom, existence takového majetkového propojení může obstát jako důvod vyloučení dodavatele z možnosti ucházet se o zakázku, pokud tato majetková účast je způsobilá projevit se na výsledku příslušného zadávacího řízení.[3] 

Problémy vyplývající z výše uvedené situace jsou zřejmé. Jednak jsou v takových řízeních znevýhodněni ostatní účastníci na trhu, kteří nemohou disponovat interními informacemi v celém průběhu zadání veřejné zakázky, a zároveň je ohrožena objektivita a nestrannost veškerých úkonů v zadávacím řízení. Bývá rovněž pravidlem, že obecní nebo krajská společnost je pak nejen majetkově, ale také personálně propojena s vedením územně samosprávného celku – statutár společnosti je zpravidla náměstkem a členem rady.

Představitelé jednoho z účastníků zadávacího řízení tak mají  

1. vliv na definování potřeby zadavatele (= co se bude nakupovat?),  
2. vliv na definování zadávacích podmínek a hodnotících kritérií (= podle čeho se bude vybírat?), 
3. hodnocení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky (= kdo má vyhrát?) a 
4. kontrolu realizace (= plní se smlouva řádně a včas?)

Právě existence takové možnosti vlivu majetkového propojení na výsledek zadávacího řízení může představovat překážku účasti subjektu propojeného se zadavatelem v zadávacím řízení. Zadavatelé by tak v prvé řadě měli usilovat o odstranění jakýchkoli okolností, které by mohly dodavatele s majetkovou účastí zadavatele zvýhodňovat. Především se bude jednat o odstranění informační a materiální nerovnováhy a objektivizaci veškerých kritérií rozhodování v zadávacím řízení v souladu s prevenční povinností vyplývající z § 44 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Prevenčním opatřením poslední instance (ultima ratio) je pak vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 5 písm. b) výše citovaného zákona. 

Co když nesplňuji podmínky pro zadání zakázky in-house? 

Zákon o zadávání veřejných zakázek obsahuje možnost, jak zadávat zakázku vlastní společnosti. Podle § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek je podmínka pro zadání zakázky in-house splněna, pokud zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, tj. má rozhodující vliv na strategické cíle a významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. Zároveň v takto ovládané osobě nesmí mít majetkovou účast žádný soukromý subjekt.  

Obdobnou úvahu obsahuje Stanovisko generálního advokáta ve věcí C 15/13: „Z pozorného zkoumání judikatury ostatně vyplývá, že základem výjimky pro in-house zadávání je skutečnost, že jelikož subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, není samostatný do té míry, aby mohla být vyloučena kontrola obdobná té, kterou veřejný zadavatel vykonává nad svými organizačními složkami, nemůže mezi oběma subjekty existovat smluvní vztah v pravém slova smyslu z důvodu absence „souběhu dvou různých vůlí, které představují dva různé legitimní zájmy.”[4] Zjednodušeně řečeno, in-house výjimku mohu použít tehdy, pokud uzavírám smlouvu sám se sebou.

Primárním zájmem zadavatele je v takovém případě uspokojit vzniklou potřebu v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených prostředků. Pokud je pro něj výhodnější využití kapacit in-house dodavatele, postupuje v souladu s výše uvedenými zásadami, neboť v podstatě zajišťuje splnění potřeby vlastními kapacitami. Typicky jde tedy o vztah mezi obcí a obecní společností na svoz odpadu, čištění ulic nebo dopravními podniky.

Zákonodárce ovšem nenabízí vodítko, jak řešit případy zřejmého střetu zájmů, ve kterých nejsou splněny zákonné podmínky pro zadání veřejné zakázky způsobem in-house a zároveň se zadávacího řízení účastní subjekt, který je majetkově propojen se zadavatelem, přičemž právě toto propojení a zakázky s ním spojené představují nejvýznamnější tržby daného subjektu. Co má v takovém případě dělat?

ÚOHS situaci odmítl řešit

Jelikož zde zadavatelé neměli vodítko ani ze strany zákona, či Ministerstva pro místní rozvoj, obrátili jsme se na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako dozorový orgán na úseku veřejného zadávání. 

Vybrali jsme si přitom pro účely našeho podnětu mladoboleslavskou společnost COMPAG MB, s.r.o. kterou z 51% vlastní rakouská společnost Brantner CZE Holding Gmbh., přičemž minoritní 49 % podíl patří Statutárnímu městu Mladé Boleslavi. Jednatel společnosti byl současně také členem rady města. Zároveň podle účetní závěrky COMPAG MB, s.r.o. za rok 2017, ve kterém došlo také k uzavření smlouvy na plnění zakázky, kterou jsme pro účely podnětu nechali přezkoumat, se uvádí, že nejvýznamnější tržby společnosti jsou dosahovány prostřednictvím veřejných zakázek na svoz odpadu, čištění komunikací, údržby zeleně a realizovaných stavebních zakázek. 

Podle datové struktury nevládní organizace Hlídač státu získané z Registru smluv byla v roce 2017 Mladá Boleslav rovněž zcela dominantním poskytovatelem veřejných zakázek pro COMPAG MB, s.r.o. Za rok 2017 uzavřel COMPAG MB, s.r.o. 44 smluv s veřejnými zadavateli v hodnotě jedné miliardy korun. Pouze pět z těchto smluv bylo zadáno od subjektu odlišného od Mladé Boleslavy nebo jejich příspěvkových organizací či obchodních společností. Souhrnná hodnota těchto smluv přitom byla pouhých 1 017 867,-Kč.

Navzdory těmto skutečnostem ÚOHS nakonec neshledal důvody k zahájení řízení o přezkoumání veřejné zakázky. Jeho závěry z šetření však mají několik zásadních nedostatků. Předně se úřad nevypořádal s dosavadní evropskou judikaturou, podle které negativní důsledky střetu zájmů v této podobě rostou především s významem veřejné zakázky pro celkový rozsah podnikání dodavatele, v němž má zadavatel majetkovou účast. Jinými slovy, čím více je daná společnost na zadavateli existenčně závislá, tím spíš je třeba dbát na odstranění pochybností o střetu zájmů. Přesně jako v případě vztahu Mladé Boleslavi a COMPAG MB, s.r.o.

Zarážející bylo také vyjádření ÚOHS, že z dokumentace o zadávacím řízení “nezískal indicie o tom, že by mezi účastníky zadávacího řízení panovala informační nerovnováha.” To lze považovat za vcelku unikátní vyjádření vzhledem ke skutečnosti, že jedním ze dvou jednatelů společnosti COMPAG MB, s.r.o. je člen rady města Mladá Boleslav. To z našeho pohledu celkem jednoznačně vede k závěru, že zadavatel a dodavatel v jedné osobě má oproti komukoli jinému na trhu zásadní informační výhodu. Například přesně a s předstihem ví, v jakém objemu se budou další období poptávat městem služby, přesně a s předstihem ví, kdy se zakázka bude vypisovat, za jakých podmínek, s jakými hodnotícími kritérii. A k tomu všemu je tento radní fakticky nadřízen všem vedoucím úředníkům, kteří budou kontrolovat plnění dodavatele a případně je u dodavatele reklamovat.

Proto jsme doufali, že by se úřad mohl minimálně vyjádřit k vhodným preventivním opatřením, jak k tomuto konkrétnímu střetu zájmů správně přistupovat. V podnětu jsme navrhli například povinnost přezkoumání objektivity zadávací dokumentace třetím subjektem, jak již v odlišném případě navrhl samotný úřad.[5]

Bohužel, ani v tomto ohledu se ÚOHS s našimi návrhy nikterak nezabýval. Jako dostatečné opatření k prevenci střetu zájmů úřad zmínil pouze skutečnost, že člen rady města a zároveň jednatel předmětné společnosti odešel z jednání rady, na kterém se zakázka schvalovala. Dle našeho názoru je však takové opatření zcela nedostatečné. ÚOHS tak propásl možnost nabídnout zadavatelům jasné vodítko, jak v takových případech střetu zájmů preventivně postupovat.

Závěr

Úprava in-house zadávání má za cíl rovnost dodavatelů na trhu veřejných zakázek. Žádný soukromý subjekt tak nemůže těžit z majetkového propojení mezi zadavatelem a dodavatelem. V případě Mladé Boleslavy však soukromá společnost Brantner CZE Holding Gmbh z takového vztahu dlouhodobě těží, a to na úkor veřejných rozpočtů. Dceřiná společnost, kterou z většiny vlastní, má exkluzivní přístup k zakázkám Mladé Boleslavy a vypadá to, že bez zásahu ÚOHS se nebude muset strachovat, že by v “soutěžích” Mladé Boleslavy kdykoliv prohrála.