Pět otázek pro Mojmíra Floriána

Na letošním ročníku kongresu Právní prostor vystoupíte na téma týkající se nového zákona o zadávání veřejných zakázek. Na co vše se mohou účastníci těšit?

Rád bych účastníkům kongresu představil filozofii nové úpravy ochrany dodavatele před nezákonným postupem zadavatele, tedy jakési (nepřesně řečeno) „procesní“ části zákona o zadávání veřejných zakázek upravující vyřizování námitek a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. S ohledem na skutečnost, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v průběhu legislativních prací na novém zákonu upravujícím veřejné zadávání participoval právě na formulaci této části zákona, seznámím účastníky s úvahami, které byly určující pro podobu různých nových či spíše nově pojatých institutů.

Jakým způsobem se změnila ochrana dodavatele v porovnání s předchozí úpravou?

Při formulaci třinácté části zákona o zadávání veřejných zakázek byl zvolen nikoli revoluční, ale spíše evoluční přístup, kdy bylo zachováno vše, co se v dosavadní právní úpravě osvědčilo, a zároveň byla dílčím způsobem upravena celá řada institutů s cílem maximálního zefektivnění řešení sporů mezi zadavatelem a dodavateli. Ostatně důvod k revolučním změnám nebyl dán ani „zvnějšku“, neboť ke změně „procesních“ pravidel pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek nedošlo ani na evropské úrovni (tzv. „přezkumné směrnice“ či jejich změny nebyly součástí balíčku nových směrnic publikovaných v březnu 2014) a dle aktuálních informací se změna nechystá ani v nejbližší budoucnosti, neboť Evropská komise dospěla k závěru, že přezkumné směrnice lze zachovat ve stávající podobě.

Jako příklad zvoleného přístupu může dobře sloužit institut námitek, který byl nově zásadním způsobem posílen. Tuto úpravu, pro kterou se vžil název „resuscitace“ námitek a která se jako pomyslná červená nit táhne novou úpravou, pokládám za zcela klíčovou a budu se jí ve svém vystoupení jistě podrobně věnovat.

Dále je možno zmínit zcela novou koncepci řízení o uložení zákazu plnění smlouvy, kdy v nové právní úpravě bylo opuštěno nepřirozeně úzké sepjetí tohoto návrhového řízení (jehož výsledkem je případné uložení nápravného opatření) s řízením zahajovaným z moci úřední (předpokladem uložení zákazu plnění bylo podle dosavadní úpravy konstatování správního deliktu). Nově jsou v zákoně stanoveny jasné hypotézy, při jejichž naplnění bude zákaz plnění smlouvy ukládán, aniž by bylo nutno vést paralelní řízení o správním deliktu.

Na položenou otázku by tedy bylo možno s trochou nadsázky odpovědět tak, že na první, povrchní pohled se právní úprava mnoho nezměnila, ovšem při druhém, podrobnějším, jsou seznatelné zcela zásadní změny.

Jedním z důvodu přijetí nové úpravy byla transpozice příslušných evropských směrnic. Hlavním cílem má být snížení administrativní zátěže a větší flexibilita na straně zadavatelů. Myslíte si, že v praxi se tento záměr odrazí/odrazil?

Je zcela mimo diskusi, že nový zákon o zadávání veřejných zakázek dává zadavatelům velmi širokou možnost volby nejrůznějších postupů, dalo by se říci, že je procesně svazuje jen velmi málo. Pokud tedy byla dosavadní úprava vnímána jako příliš svazující či rigidní, administrativně náročná, představuje nový zákon v tomto směru opravdu výrazný posun.

Na druhou stranu je třeba zdůraznit, že tak jako vždy v životě i v oblasti zadávání veřejných zakázek platí, že čím větší je svoboda, tím větší je i odpovědnost. Zadavatel má stále povinnost dodržovat základní zásady transparentnosti, nediskriminace, rovného zacházení a nově též přiměřenosti. Ostatně prostřednictvím dodržování těchto základních zásad je naplňován základní účel zákona, a tím je ochrana hospodárného vynakládání veřejných prostředků. A pokud nový zákon detailně některé procesy nereguluje, neznamená to, že zadavatel může postupovat, „jak je libo“. Naopak, musí sám zvolit takový postup, kterým shora uvedené zásady naplní.

Zadavatelé tedy nepochybně mají při zadávání veřejných zakázek podstatně větší svobodu, která jim umožňuje přizpůsobit svůj postup jejich skutečným potřebám, na druhou stranu je nepochybné, že s ní musí zacházet uvážlivě a odpovědně (tato teze ovšem neplatí pouze o svobodě v kontextu zadávacího řízení, její platnost je pochopitelně obecná).

Jak se s přijetím nové úpravy změnilo postavení ÚOHS?

Pravomoc Úřadu se s přijetím nové právní úpravy nezměnila, Úřad je zákonem zmocněn k dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, tedy konkrétně k tomu, aby rozhodoval o návrzích dodavatelů, kterými se domáhají ochrany před nezákonným postupem zadavatele, aby rozhodoval o souladu postupu zadavatele se zákonem v řízeních zahájených z moci úřední, aby ukládal pokuty, pokud rozhodne, že zadavatel spáchal správní delikt podle zákona a aby prováděl kontrolní činnost dle kontrolního řádu.

V souladu s výše uvedenou evoluční koncepcí byly pouze vyjasněny některé otázky, které v minulosti činily výkladové problémy, a to otázka dozoru nad zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu (kde je pravomoc Úřadu jednoznačně vyloučena) a situace, kdy zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky, aniž by zahájil zadávací řízení, přičemž navrhovatel tvrdí, že předmětné plnění byl povinen zadavatel zadat postupem dle zákona (zde je naopak pravomoc Úřadu posoudit zákonnost takového postupu zadavatele, byť je realizován mimo zadávací řízení, jednoznačně dána).

Veřejné zakázky jsou neustále poměrně kontroverzní oblastí. Domníváte se, že s přijetím nového zákona jsme udělali opravdu tak velký krok dopředu?

Přijetí nového zákona nepochybně znamená pro všechny, kdo se zadáváním veřejných zakázek zabývají, velký krok; nová právní úprava vyžaduje vzhledem ke svému posunu k flexibilitě postupů zadavatele zcela nové přemýšlení. Zda to bude opravdu výrazný krok „dopředu“, bude záležet především na praxi, konkrétně na tom, jak s nově nabytou svobodou zadavatelé naloží. Pokud s ní budou nakládat uvážlivě a odpovědně, bude záměr zákonodárce vedený snahou odbřemenit zadavatele od administrativní zátěže a umožnit jim poptávat plnění pružně s ohledem na jejich skutečné potřeby, zcela jistě naplněn.

Na tomto místě bych proto rád opětovně – možná i ve formě jakéhosi apelu na zadavatele – akcentoval, že určitá větší svoboda neznamená (a nemůže znamenat) libovůli; jen za situace, kdy si většina zadavatelů tuto základní tezi vezme za svou, může nová právní úprava splnit to, co je od ní očekáváno.