Nový zákon o veřejných zakázkách - jaké změny přinese dosavadní praxi?, I. část Zdroj: Jiří Šebesta, Právní prostor

Nový zákon o veřejných zakázkách - jaké změny přinese dosavadní praxi?, I. část

Nový zákon o zadávání veřejných zakázek přináší zadavatelům velkou volnost v tom, jak budou postupovat, co budou dělat a jakým způsobem budou zakázky zadávat. Tato velká volnost ale s sebou nese jeden velký problém – zadavatel bude mít vždy povinnost odůvodnit svůj postup. Jelikož zákon nedává téměř žádné mantinely, bude odůvodnění jakéhokoli postupu velmi složité.

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

vedoucí právního oddělení, OTIDEA

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

vedoucí právního oddělení, OTIDEA

Pro svůj dnešní příspěvek jsem vybrala několik témat, která považuji za důležité zmínit a otevřít. Ráda bych rovněž upozornila na některé problémy z praxe, na které jsme narazili během doby uplynulé od účinnosti zákona.  

Systematika zákona

Předně bych ráda upozornila na systematiku nového zákona. Doposud jsme byli zvyklí, že zákon o veřejných zakázkách byl vlastně takovým metodickým pokynem. Říkal zadavateli, co v jakém kroku konat. Mimo jiné určoval zadavateli, kdy jmenovat hodnotící komisi, kdy nejpozději má být hodnotící komise oslovena, v jaké podobě má existovat atp. Nový zákon tyto povinnosti vůbec nezná a vše nechává na uvážení zadavatele, což je mnohdy velmi náročné, zvlášť v některých složitějších zakázkách. Tedy bude-li zadavatel zadávat zakázku za dvě stě milionů korun, nemusí ve skutečnosti vůbec komisi sestavit, neboť zde může být pouze jedna osoba, která bude o zakázce rozhodovat. Záleží ale vždy na osobě zadavatele, jak se rozhodne.

Nový zákon velmi často na svém začátku odkazuje na konec zákona a naopak, a tak je o dost složitější se v něm zorientovat. Například část třetí, týkající se podlimitního režimu, nereguluje podlimitní režim téměř vůbec. Ve skutečnosti upravuje zjednodušené podlimitní řízení a dále lhůty u ostatních podlimitních druhů řízení. Veškerá ostatní pravidla jsou pak upravena v části čtvrté, která se týká režimu nadlimitního. Ve výsledku to znamená, že se zadavatel musí naučit orientovat v zákoně ohledně jakéhokoli režimu zakázky. Za velký přínos ale považuji, že zákon kupříkladu na jednom místě vymezil celou problematiku zadavatelů sektorových veřejných zakázek. Běžnému zadavateli se proto nemůže stát, že by se spletl a omylem použil ustanovení, která se netýkají jeho, ale zadavatele sektorové veřejné zakázky. Dále například část osmá hovoří o koncesích. Doposud existoval samostatný koncesní zákon, který se nyní stal součástí zakázkového zákona, protože koncese a zakázky jsou si velmi blízké.

Přechodná a závěrečná ustanovení

Problematickou oblastí jsou přechodná a závěrečná ustanovení, která částečně řeší vztah mezi starým a novým zákonem. Pokud zadavatel zahájil jakoukoli zakázku před účinností nového zákona, bude se taková zakázka řídit starým zákonem až do jejího ukončení, a to včetně plnění ze smlouvy. Je potřeba si ale uvědomit, že změna smlouvy ve smyslu víceprací, vícedodávek a víceslužeb, se bude řídit zákonem novým. Stejně tak platí, že byl-li dodavatel zapsán v seznamu kvalifikovaných dodavatelů před účinností nového zákona, pak i u zakázky podle starého zákona může zadavateli prokázat kvalifikaci výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů podle nového zákona. To vše i přesto, že se změnil rozsah kvalifikace i pojmosloví.

Na přechodná ustanovení je potřeba nezapomínat. V souvislosti s tím je vhodné zopakovat si, kdy vlastně dochází k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Někdy se za okamžik zahájení zadávacího řízení mylně považoval okamžik zveřejnění předběžného oznámení. Okamžikem zahájení zadávacího řízení však ve skutečnosti je okamžik odeslání oznámení do Věstníku veřejných zakázek nebo výzva vybraným dodavatelům u zjednodušeného podlimitního řízení a u jednacího řízení bez uveřejnění.

Hlavní novinky

Nový zákon přináší zadavatelům odpovědnost v podobě odůvodnění postupu, což vyplývá zejména ze základních zásad uvedených v § 6 nového zákona. Základní zásady lze rozčlenit na dvě skupiny. První skupinu nalezneme v odst. 1, a to zásadu transparentnosti a přiměřenosti. Jedná se o zásady týkající se zadavatele ve vztahu k postupu podle zákona. Zásada transparentnosti zadavateli říká, že vždy musí být schopen odůvodnit jakýkoli svůj postup. Zásada přiměřenosti se objevuje ve výčtu základních zásad nově, avšak v praxi ji nelze považovat za novou. Prolínala se totiž i starým zákonem a na zadavatele dopadala například při stanovení požadavků na technické kvalifikační předpoklady, které musely být stanoveny přiměřeně. Uplatňovala se ale i při stanovení předpokládané hodnoty nebo jakýchkoli lhůt, kdy musel zadavatel postupovat vždy přiměřeně. Druhá skupina zásad zůstala stejná jako v předchozím zákoně, sem patří zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace. Na tomto místě nový zákon přináší jednu otázku: nemá-li zadavatel povinnost posuzovat všechny nabídky, neporuší některou ze zásad, pakliže posoudí jen jednu nabídku (vítěznou) a vyzve jen tohoto účastníka k vysvětlení, případně doplnění nabídky? Osobně se domnívám, že se o porušení základních zásad nejedná, přesto některé hlasy říkají, že v takovém případě by měl zadavatel posoudit, případně vyzvat všechny účastníky.

Další novinkou je předběžná tržní konzultace, vymezená v § 33. Jedná se o jeden z příkladů ukazující, jak málo chtěl zákonodárce některé procesy regulovat. Předběžná tržní konzultace byla zadavateli využívána i před účinností nového zákona, například potřeboval-li zadavatel koupit něco, na co neměl ve své organizaci odborníka, zeptal se dosavadního dodavatele nebo některého známého subjektu na to, co by pro něho bylo vhodné. Nicméně tento proces se odvíjel v tzv. šedé zóně, neboť žádný zadavatel ji nikdy nepřiznal. Vždy se tvrdilo, že si zadavatel udělal průzkum trhu na internetu nebo informace věděl některý z jeho zaměstnanců. Zákon předběžnou tržní konzultaci výslovně zavedl a uvádí, že zadavatel ji může vést s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o záměrech a požadavcích, pokud nenaruší hospodářskou soutěž. Podstatné je, že předběžná tržní konzultace jednoznačně směřuje i na dodavatele. Zadávací podmínkou přitom není pouze technická specifikace požadovaného plnění, ale například i obchodní podmínky, kvalifikace a další požadavky, které zadavatel v nabídce může požadovat.

Předběžnou tržní konzultací může dodavatel pomoci zadavateli připravit i hodnotící kritéria. Zároveň zadavatel může dodavatele jen informovat o tom, že plánuje vyhlásit veřejnou zakázku. Přitom má zadavatel povinnost nenarušit hospodářskou soutěž. Pakliže tedy zadavatel informuje jednoho dodavatele o tom, že chce nakoupit specifické vozidlo s určitou nástavbou, výroba vozidla běžně trvá 4 měsíce a zadavatel 2 měsíce před vyhlášením zakázky informuje jednoho dodavatele, načež lhůtu pro plnění zakázky pak stanoví na 2 měsíce, můžeme se jednoznačně shodnout, že k narušení hospodářské soutěže dojde. Má tedy význam, aby zadavatel o plánování veřejné zakázky dodavatele informoval? Nestačí k tomu informování dodavatelů o uveřejnění předběžného oznámení, čímž zadavatel informuje neomezené množství dodavatelů, že zakázku plánuje? Informování dodavatelů lze shledat jako smysluplné například u zakázek se zahraniční účastní dodavatelů, kdy tito mají vždy složitější cestu k předložení nabídky a doložení kvalifikace. I přesto se domnívám, že by informování dodavatelů mělo proběhnout obecně pro široký okruh dodavatelů, nikoli zvolit si jednoho. V opačném případě totiž k narušení hospodářské soutěže může snadno dojít.

Vrátím-li se ke konzultování podmínek s dodavatelem, zákon v tomto směru neříká, zda se musí konzultovat s jedním, dvěma či deseti dodavateli. Vše si zadavatel u každé jednotlivé zakázky stanoví sám. Sám si stanoví i to, zda je bude vyzývat písemně, zda uskuteční osobní jednání s jedním dodavatelem či u kulatého stolu s více dodavateli. Předběžná tržní konzultace bude mít význam pro dodavatele, který bude chtít připravit složitější předmět zakázky. Určitě by neměla sloužit pro nákup běžných dodávek či služeb, které je zadavatel schopen specifikovat sám. Má pomoci zadavateli tam, kde se jedná o složitější zakázku a kde si zadavatel sám neví rady a potřebuje vstup odborníka zvenčí. Pokud zadavatel provede předběžnou tržní konzultaci, nemělo by to zůstat bez vědomí ostatních případných zájemců. V tu chvíli má zadavatel povinnost v zadávací dokumentaci identifikovat tu část, která byla na základě předběžné tržní konzultace upravena a označit osobu, která s touto předběžnou tržní konzultací pomohla. Dojde-li k úpravě zadávacích podmínek, musí být v zadávací dokumentaci onačeni všichni účastníci předběžné tržní konzultace. Zde se zadavatel dostává do dalšího problematického bodu, protože ne vždy bude chtít dodavatel být uveden v zadávací dokumentaci. Důvodem může být, že nechce, aby konkurence věděla, že má o tuto veřejnou zakázku zájem. Může mít rovněž dojem, že ho tím zadavatel určitým způsobem znevýhodní v soutěži. Proto bude-li chtít zadavatel konat předběžné tržní konzultace, měl by jednoznačně potenciální účastníky zadávacího řízení informovat o tom, že se s tím pojí povinnost uveřejnění jejich jména v zadávací dokumentaci. Poté se může stát, že dodavatel jednoduše nebude chtít předběžnou tržní konzultaci poskytnout, s čímž zadavatel nic neudělá, neboť předběžná tržní konzultace je dobrovolná jak pro zadavatele, tak pro dodavatele.

Pokud by účastník zadávacího řízení předběžnou tržní konzultací narušil hospodářskou soutěž a nebylo-li by možné jiné opatření než zrušení zadávacího řízení, může zadavatel takového účastníka zadávacího řízení vyloučit. Jedná se o ochranu pro zadavatele, kdyby dodavatel při předběžné tržní konzultaci připravil podmínky jen sám pro sebe a zadavatel by nebyl schopen tuto informaci identifikovat. Narušení hospodářské soutěže by se však mohlo například promítnout při hodnocení. Bylo-li by připraveno hodnocení, které by nápadně zvýhodňovalo jednoho konkrétního dodavatele, který pomáhal s přípravou podmínek, a zadavatel by po podání nabídek tuto informaci zjistil a ověřil, pak může vyloučit pouze tohoto dodavatele a zadávací řízení proběhne bez něj. Vyloučí-li zadavatel některého dodavatele z důvodu narušení hospodářské soutěže nebo střetu zájmů, musí být tato informace uvedena v písemné zprávě zadavatele.

Zde je vhodné se zaměřit i na komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem. Podle zákona by komunikace měla probíhat převážně písemně. Je v zásadě jedno, zda emailem, datovou schránou nebo listinnou podobou. Podstatné je, že i průběh předběžné tržní konzultace by měl být zdokumentován. Pokud se bude předběžná tržní konzultace konat ústně, měl by být učiněn audiozáznam, videozáznam nebo alespoň zápis z jednání, a to proto, aby byla doložena písemnost postupu. Rovněž je potřeba upozornit na jednu zásadní změnu. Nový zákon zavedl fikci doručení přes datovou schránku. Pokud odesílatel odešle jakoukoli zprávu datovou schránkou, je doručena okamžikem dodání do datové schránky adresáta. Je to podpora toho, aby zadavatelé tímto způsobem více komunikovali a zároveň aby nedocházelo k obstrukcím ze strany dodavatelů.

Další novinkou je vztah k předběžnému oznámení, které je dobrovolné. Zadavatel se sám rozhodne, zda jej chce či nechce uveřejnit. To hodnotím jako velkou výhodu, neboť doposud byla předběžná oznámení uveřejňována jen tak, aby se splnila zákonná povinnost. Na některých úřadech dokonce musela být celá dokumentace hotová k tomu, aby se mohlo předběžné oznámení zveřejnit, načež se muselo celý měsíc zbytečně čekat. Nově je tedy zveřejnění dobrovolné. Pokud se ale zadavatel rozhodne dobrovolně zveřejnit předběžné oznámení, může zásadně zkrátit lhůty pro podání nabídek. Například u nadlimitních zakázek na dodávky a služby může lhůtu pro podávání nabídek zkrátit až na 15 kalendářních dnů, což je poměrně zásadní zkrácení. Lhůta na žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace je pro účastníky zadávacího řízení ve zkrácených lhůtách 7 pracovních dnů. Doba pro prostudování zadávací dokumentace se tak velmi zkracuje. Předběžné oznámení se dá nově využít jako způsob zahájení některých zadávacích řízení, například užšího řízení, jednacího řízení bez uveřejnění a zjednodušeného režimu. Zde bych ráda upozornila na to, že existují vcelku 3 formuláře předběžného oznámení. Jeden z nich je formulář předběžného oznámení, druhý slouží pro předběžné oznámení pro zkrácení lhůty a třetí forma je předběžné oznámení pro zahájení zadávacího řízení. Nový Věstník přinesl nové formuláře. Zjednodušeně lze říci, že všechny formuláře začínající písmeny „CZ“ se týkají podlimitních zakázek, všechny formuláře začínající písmeny „F“ se týkají nadlimitních veřejných zakázek. 

Pokračování článku si můžete přečíst zde.


Konference Právo ve veřejné správě 2016

Dne 1. listopadu 2016 se v Brně konal již 5. ročník odborné konference Právo ve veřejné správě. Konference tematicky navazuje na odborný kongres PRÁVNÍ PROSTOR a je určena pro zástupce z řad státní správy a samosprávy. Letos vystoupilo 6 přednášejících odborníků z oblasti právní praxe i teorie. Pořadatelem byl právní informační systém CODEXIS pod mediální patronací právního portálu Právní prostor.cz. Více na http://www.pvvs.cz/.

veřejné zakázky konference právo ve veřejné správě

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze