Nový zákon o veřejných zakázkách - jaké změny přinese dosavadní praxi?, II. část Zdroj: Jiří Šebesta, Právní prostor

Nový zákon o veřejných zakázkách - jaké změny přinese dosavadní praxi?, II. část

Druhá část příspěvku Lucie Moravčíkové o nové úpravě v oblasti veřejných zakázek se věnuje některým dalším změnám a novinkám, které přináší, konkrétně jde například o flexibilitu pořadí kroků, novinky v oblasti kvalifikace dodavatelů či možnost obnovení způsobilosti.

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

vedoucí právního oddělení, OTIDEA

Mgr. Lucie Moravčíková (Žilková)

vedoucí právního oddělení, OTIDEA

První část článku si můžete přečíst zde.

Největší novinkou a i největším přínosem nového zákona je flexibilita pořadí kroků. Podle standardního procesu, který všichni známe, se nejdříve otevřou obálky, posoudí se všechny nabídky (z hlediska kvalifikace, požadavků zadavatele, zda neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu). Pokud některá z nabídek nesplňuje požadavky zákona nebo zadavatele, má zadavatel možnost vyzvat k doplnění nebo objasnění údajů, vzorků nebo modelů. Zadavatel učiní tento krok, potenciální dodavatel na výzvu nereaguje a následně je ze zadávacího řízení vyloučen. Pakliže takto zadavatel posoudil všechny nabídky, mohl je začít hodnotit. Hodnotí tedy jen ty nabídky, které splnily veškeré požadavky zadavatele v rámci posouzení nabídek.

Podle flexibility pořadí kroků však může dojít k otevření obálek, ale například až poté se zadavatel rozhodne pro flexibilitu. Nejdříve tedy vyhodnotí nabídky a jen vítěznou nabídku posoudí a vítězného účastníka může vyzvat k objasnění či doplnění, případně jej ze soutěže vyloučit. Nabízí se možnost vyzvání druhého v pořadí. To by mohl zadavatel učinit v případě, že bude hodnotit na nejnižší nabídkovou cenu. Pakliže ale není jediným kritériem nejnižší nabídková cena, je situace jiná. Vedle nejnižší nabídkové ceny může být kritériem například termín dodání a organizace a kvalita týmu. Pokud tato kritéria přidáme, může se stát, že po vyhodnocení posoudím vítěznou nabídku a zjistím, že tento dodavatel není schopen chybějící údaje doplnit. V tomto případě nelze jít automaticky na druhého v pořadí, neboť první vítězná firma byla vyloučena proto, že nesplnila podmínky, nikoli proto, že zadavateli neposkytla součinnost. Při přepočítání bodů a kritérií všech účastníků se pak může stát, že se zcela změní pořadí nabídek. Při flexibilitě kroků tedy zadavatelé nesmí zapomenout na to, že musí ve vícekriteriálním hodnocení provést nové hodnocení, jestliže vítěz nesplní podmínky zadavatele. Je na samotném zadavateli, zda flexibilitu kroků využije. Nemusí se k ní zavázat v zadávací dokumentaci, ani ji dávat dopředu vědět dodavatelům.

Zásadní novinkou je rovněž provázání zadávací lhůty a jistoty. Zadavatel má nově možnost, nikoli povinnost, stanovit zadávací lhůtu. Pokud tak učiní, musí ale v zadávací lhůtě odeslat oznámení o výběru dodavatele. Neznamená to, že musí dojít k podpisu smlouvy. Odeslat oznámení o výběru nemusí zadavatel tehdy, bylo-li zadávací řízení v zadávací lhůtě zrušeno, nebo dohodne-li se s účastníky zadávacího řízení jinak. Zde je potřeba upozornit na to, že dohodnout se s účastníky může až v momentě, kdy se účastníci skutečně stanou účastníky. Pokud zadavatel v zadávací lhůtě neodešle oznámení o výběru dodavatele, má se za to, že je zadávací řízení ukončeno bez vítěze a závěru. Mnoho zadavatelů to považovalo za dobrou variantu, pokud by se řízení vyvíjelo tak, jak jim nevyhovuje. Mohli by tak nechat zadávací řízení ukončit bez toho, že by hledali důvody pro zrušení. V zákoně je bohužel ale ještě jedna povinnost, a to, že zadavatel musí v takovém případě nahradit účelně vynaložené náklady spojené s účastí účastníka v zadávacím řízení, je-li zadávací řízení ukončeno uplynutím zadávací lhůty. Je otázka, co jsou ale v konkrétním případě účelně vynaložené náklady. Na druhou stranu nelze říci, že by bylo výhodnější zadávací lhůtu nezakládat, neboť nestanoví-li zadavatel zadávací lhůtu, nemůže požadovat jistotu. Chce-li zadavatel požadovat složení jistoty, musí vždy stanovit zadávací lhůtu.

Pokud jde o jistotu, její výše se nezměnila, jedná se o 2 % z předpokládané hodnoty, hodnotí-li se prostřednictvím elektronické aukce, pak může být až ve výši 5 %. Jistotu můžou složit dodavatelé podle svého výběru, zadavatel jim nemůže říci, že ji například musí složit formou bankovní záruky či na účet, výběr je skutečně na samotných dodavatelích.

Další změny nalezneme v kvalifikacích. Kvalifikace je definována jako způsobilost a schopnost plnit veřejnou zakázku. Způsobilost je definována jako základní a profesní, jedná se o to, co opravňuje dodavatele k tomu, aby se vůbec dodavatelem ve veřejné zakázce mohl stát. Schopnost je to, co dodavatel umí. Nerozlišuje se tedy již základní a profesní kvalifikace, nýbrž základní způsobilost a profesní způsobilost. Základní způsobilost a část profesní způsobilosti musí zadavatel požadovat vždy, vyjma zjednodušeného podlimitního řízení. Zbytek profesní způsobilosti, která zůstala ve stejném rozsahu jako ve starém zákoně, a dále ekonomickou a technickou kvalifikaci, si zadavatel vybírá podle toho, co je pro jeho zakázku příhodné, přičemž si nemusí zvolit ani jeden z těchto bodů. Vyjma zjednodušeného podlimitního řízení musí zadavatel u všech druhů požadovat základní a část profesní způsobilosti, zbytek kvalifikace je na jeho volbě.

Pokud jde o základní způsobilost, nově je definována negativně, tedy zákon vyjmenovává, který dodavatel není způsobilý. Ust. § 74 říká, že „způsobilým není dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu“. Toto se dotýká pouze země sídla, nikoli již „České republiky a země sídla“, jak tomu bylo doposud. Tato úprava má pomoci prokázat kvalifikaci pro zahraniční účastníky, kteří měli problémy se získáním výpisu z rejstříku trestů v České republice. Dále není způsobilým dodavatel, který „má v České republice nebo v zemi svého sídla v evidenci daní zachycen splatný daňový nedoplatek“. Nově se objevilo slovo „splatný“. K této změně došlo i ve vztahu k pojišťovnám a ke správě sociálního zabezpečení. Jedno slovo tak velmi zásadně usnadnilo způsob prokazování kvalifikace pro dodavatele. Dále není způsobilý dodavatel, který „je v likvidaci, proti němuž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku, vůči němuž byla nařízena nucená správa“. Toto budou účastníci prokazovat výpisem z obchodního rejstříku.

Novým institutem je obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení. Je-li účastník vyloučen proto, že nesplnil základní způsobilost nebo naplnil důvody nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6, zákona může žádat a obnovit svou způsobilost. Pro příklad: vyloučí-li zadavatel dodavatele proto, že se dopustil závažných nebo trvalých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k náhradě škody, ukončení smlouvy nebo jiným srovnatelným sankcím, pak může dodavatel obnovit svou způsobilost tak, že podá námitky, jejichž obsahem bude uvedení nápravných opatření. Nápravnými opatřeními přitom může být uhrazení dlužných částek či nedoplatků, náhrada újmy, aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum, přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření. Pakliže takový dodavatel přijme jako nápravné opatření to, že propustil manažera, který zodpovídal za oblast zakázek, a přijme nového, přičemž zajistí řádné plnění smluv, jedná se o dostatečnou nápravu? Posouzení je na zadavateli. Dojde-li k negativnímu závěru, bude jej muset řádně odůvodnit, což bude mnohdy náročné. Lze se tedy domnívat, že toto je cesta pro dodavatele, jak se dostat zpět do soutěže.

V zákoně byla obnovena ekonomická kvalifikace, přičemž se může jednat maximálně o dvojnásobek předpokládané hodnoty, tedy roční obrat nejdéle za bezprostředně tři předcházející účetní období. V odůvodněných případech může být i tato hodnota vyšší. Byla-li by zakázka rozdělena na části, musel by obrat odpovídat každé jednotlivé části. Pozitivní změnou je, že chtěl-li by se účastník ucházet o dvě nebo tři části, může zadavatel požadovat, aby obrat prokázal ke všem těmto částem kumulativně, tedy mít větší obrat, než který by postačoval na jednotlivou část.

Pokud jde o technickou kvalifikaci, zásadní změna se objevila u významných dodávek služeb a stavebních prací. U stavebních prací je třeba upozornit na to, že doba posledních pěti let se řídí zahájením zadávacího řízení. Seznam stavebních prací za posledních pět let je naopak určen dobou před zahájením zadávacího řízení. Není proto rozhodné, zda zadavatel prodlouží lhůtu pro podávání nabídek, neboť splňoval-li účastník kvalifikaci již na začátku lhůty, bude ji splňovat například i za půl roku. U dodávek a služeb může nově zadavatel požadovat pouze seznam, nikoli reference, osvědčení o realizovaných dodávkách či službách. Pokud si zadavatel u dodávek, služeb či stavebních prací nevymezí jinak, stačí, byly-li v rozhodném období ukončeny. Není potřeba v rozhodném období zrealizovat celou zakázku. Pakliže by zadavatel chtěl, aby v rozhodném období byla celá zakázka zrealizována, musel by si to vymezit v zadávací dokumentaci. I v tomto případě by ale zadavatel musel svůj požadavek odůvodnit.

Ohledně předkládání a prokazování kvalifikace platí, že pokud zadavatel v zadávací dokumentaci neuvede, že nechce, aby mu byla kvalifikace prokázána čestným prohlášením, pak i u nadlimitních zakázek může dodavatel prokázat celou svou kvalifikaci čestným prohlášením. Neuvede-li zadavatel, že si prokázání čestným prohlášením nepřeje, musí mu čestné prohlášení stačit. Změnou je, že před podpisem smlouvy musí vítězný dodavatel vždy předložit originály či ověřené kopie dokladů. Zároveň dodavatel vždy může na prokázání kvalifikace odkázat do veřejného informačního systému. Tím může být justice.cz nebo svz.cz, kde lze nalézt výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů. Zadavatel tedy může obdržet jen prohlášení s odkazem na webové stránky.

U mimořádně nízké nabídkové ceny je nejdůležitějším bodem skutečnost, že zadavatel musí vždy v rámci žádosti o zdůvodnění ceny požadovat po účastníkovi vedle zdůvodnění i čestné prohlášení, že zajistí dodržování právních předpisů v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou a zároveň, že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Dodavatel musí v rámci svého zdůvodnění toto čestně prohlásit, v opačném případě jej musí zadavatel vyloučit. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu nemá zadavatel podle nového zákona povinnost dodavatele vyloučit

Stěžejními dokumenty, o nichž zákon hovoří při vytváření a realizaci zadávacího řízení, a jedinými dokumenty, které se vytváří po podání nabídek, jsou protokol o otevírání obálek, na který mají nárok všichni dodavatelé, kteří podali nabídku, oznámení o výběru dodavatele, jehož povinnou součástí musí být zpráva o hodnocení nabídek, a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel nemusí nikde uvádět posouzení nabídek druhého, třetího či čtvrtého dodavatele v pořadí. Posledním dokumentem je pak písemná zpráva zadavatele, která například obsahuje odůvodnění toho, proč nebyla veřejná zakázka rozdělena na části. Nově by měl totiž zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části všude tam, kde je to vhodné. 


Konference Právo ve veřejné správě 2016

Dne 1. listopadu 2016 se v Brně konal již 5. ročník odborné konference Právo ve veřejné správě. Konference tematicky navazuje na odborný kongres PRÁVNÍ PROSTOR a je určena pro zástupce z řad státní správy a samosprávy. Letos vystoupilo 6 přednášejících odborníků z oblasti právní praxe i teorie. Pořadatelem byl právní informační systém CODEXIS pod mediální patronací právního portálu Právní prostor.cz. Více na http://www.pvvs.cz/.

veřejné zakázky konference právo ve veřejné správě

Diskuze k článku 0 komentářů

Všechny komentáře se zobrazí po vstupu do diskuze

Vstoupit do diskuze